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El derecho contra el secreto de Estado

El amplio alcance del secreto de Estado y del secreto burocrático en Francia entra en contradicción con las crecientes exigencias de justicia y transparencia de las sociedades contemporáneas. El nuevo texto de la ley sobre clasificación de documentos administrativos aprobado en julio de 1998 pone un límite al Poder Ejecutivo, pero Francia sigue en retraso en este terreno respecto de las grandes democracias occidentales.

Después de la muerte del rey de Marruecos, Hassan II, Francia decidió levantar el secreto de defensa nacional que protegía ciertos documentos del expediente de la muerte de Mehdi Ben Barka1, en poder de la Dirección General de la Seguridad del Territorio (DGSE). Se trata de un anticipo importante, y es de esperar que permita iniciar un debate sobre las bases legislativas que le permiten al poder ejecutivo francés proteger un "asunto" por intermedio de un interdicto judicial. Esto atañe a dos ámbitos: el secreto de Estado en materia de política exterior y defensa y el más clásico de la acción administrativa llamada secreto "burocrático". Este último es objeto de reformas más frecuentes, mientras que el primero sigue siendo un tema tabú2.

Una disposición del 4-2-1960 preveía la pena de muerte para cualquier francés que hubiese cometido una traición "al proporcionar a una potencia extranjera una información que debe permanecer secreta por razones de defensa nacional" o simplemente "al asegurarse la posesión de esa información con el fin de remitirla a una potencia extranjera". La naturaleza de la "información" quedaba librada a la apreciación del juez militar: recuérdese el asombroso juicio a Mata Hari en 1917, cuando todavía hoy resulta imposible saber qué terrible secreto habría revelado.

La filosofía general de los textos no cambió desde el primer texto de ley del 18-4-1886. Los distintos reglamentos que se sucedieron desde entonces3 no hicieron otra cosa que ampliar los poderes de la administración en materia de clasificación, sin definir nunca con precisión la naturaleza de los documentos y de las informaciones en cuestión. Los posteriores textos del código penal que reglamentan la clasificación de los documentos administrativos en cuanto al secreto de defensa y de confidencialidad nacional4 estaban asimismo exclusivamente destinados a especificar las sanciones y no a definir qué documentos debían estar protegidos, en función de lo delicado de su contenido. De manera que estos textos plantean un principio de derecho al secreto para el poder ejecutivo por medio de la clasificación, sean cuales fueren la naturaleza y el contenido del documento y asimismo -y sobre todo- la motivación de la autoridad. Por ende, el dispositivo destinado a proteger el secreto de defensa nacional sirvió progresivamente para proteger el secreto de Estado. El asunto Ben Berka o el pasaporte de Yves Chalier5 pusieron en evidencia sus posibles consecuencias.

El funcionamiento del Grupo de Intercepción y de Comunicación (GIC), amparado por el secreto de defensa nacional, garantiza las intercepciones de las telecomunicaciones por cuenta del poder ejecutivo. No está regido por ningún texto regulador que limite eventuales abusos. Algunos escándalos recurrentes vuelven a plantear periódicamente el tema, pero sin resolverlo nunca. Así fue como el Estado adujo recientemente ante la justicia el secreto de defensa nacional en el asunto de las escuchas en los domicilios de la actriz Carole Bouquet y del periodista Edwy Plenel6.

El nuevo texto de la ley sobre la clasificación de documentos administrativos, aprobado el 8-7-1998, marca un indiscutible progreso7, puesto que intenta definir la naturaleza de los textos en cuestión. El nuevo código penal de 1995 especifica la noción de "secreto de la defensa nacional": "informaciones, procedimientos u objetos, documentos, datos informáticos o archivos concernientes a la defensa nacional que son objeto de medidas de protección destinadas a restringir su difusión". Dichas "informaciones, procedimientos u objetos" son "aquellos cuya divulgación o acumulación es de naturaleza tal que perjudica los intereses fundamentales de la Nación". Estas informaciones están clasificadas de acuerdo con el grado de nocividad que significa su divulgación.

El texto de la ley de julio de 1998 instaura asimismo una comisión independiente, encargada de decidir si un juez tiene o no el derecho de acceder a un documento clasificado. El poder discrecional del poder ejecutivo se topa con una primera limitación. Pero el cambio no constituye revolución alguna. La comisión nacional del secreto de defensa nacional está compuesta por tres funcionarios (uno del Consejo de Estado, uno del Tribunal de Cuentas y uno de la corte de Casación) y por un diputado y un senador electos. De esta manera, se ven ratificadas en el papel de censoras dos instancias que habían contribuido ampliamente a la definición extensiva del secreto de defensa nacional en beneficio del poder ejecutivo, en contra del juez: el Consejo de Estado, por un fallo de 1995 (asunto Coulon), ratificado por una notificación del 19-7-1974 (asunto del semanario Le Canard Enchaîné), y la Corte de Casación en dos oportunidades (Le Canard Enchaîné en 1975 y el pasaporte de Yves Chalier en 1987).

Por otra parte, el secreto de defensa nacional puede abarcar áreas tan variadas como el urbanismo, el control parlamentario, los procedimientos de expropiación, los mercados públicos, la obligatoriedad de motivación en los actos administrativos, la prolongación del plazo de consulta de los archivos de cincuenta a sesenta años. El nuevo código penal definió asimismo en forma separada el "secreto de defensa nacional", cuyas ambiciones se ven estrictamente limitadas, y un nuevo concepto amplio y ambicioso, el de los "intereses fundamentales de la nación" cuya protección justifica la aplicación de graves penas, y que abarca sectores de jurisdicción internacional (economía, tecnología, cultura, medio ambiente…).

A diferencia de la antigua arquitectura, el secreto de defensa nacional se convirtió en un "satélite" subsidiario del dispositivo principal dedicado a la protección de los intereses fundamentales. El secreto de Estado se convierte así en secreto de la nación: ya no se trata de un secreto de esencia estatal, que se compromete a veces en incursiones periféricas en sitios privados o en áreas competitivas, es realmente un secreto que nace y se desarrolla en los diferentes espacios de la vida nacional. Se llega así a un secreto de la nación cuya protección sería delegada al Estado.

Secreto burocrático

El otro aspecto del problema concierne al secreto burocrático. Las deliberaciones del gobierno se ven tradicionalmente sometidas al régimen del secreto. "Se entiende perfectamente, por grande que sea la exigencia democrática que se tenga, que las acciones de los gabinetes ministeriales, tanto como las del gobierno, no pueden, desde el punto de vista del interés general, desplegarse a los cuatro vientos sin inconvenientes" (informe del Consejo de Estado, 1995). Este punto no es tema de debate. En cambio, la "resistencia" del aparato administrativo en cuanto a la transparencia requerida por los administrados es en mayor medida discutible. Este secreto burocrático fue objeto de reglamentaciones recientes e innovadoras, como la ley del 17-7-1978 relativa al acceso a los documentos administrativos, o la creación de la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL), reglamentaciones que garantizan un cierto derecho de fiscalización de los administrados sobre los actos que les conciernen.

Pero en materia de secreto, los funcionarios franceses se encuentran en una posición por lo menos ambigua. Se les exige expresamente el secreto y sólo pueden verse liberados de tal obligación por expresa decisión de la autoridad de la cual dependen. Por otra parte, están sometidos a la obligatoriedad de denuncia de cualquier crimen o delito manifiesto (artículo 40 del código penal). Por último, también pesa sobre ellos la obligatoriedad de discreción.

Ciertos organismos de control se encuentran en el centro de esta contradicción, dado que aun cuando descubran malversaciones o actos delictivos, la incautación preventiva del juez queda librada a la discreción del ministro del cual dependen. Así, la Inspección General de Asuntos Sociales (IGAS) había enviado múltiples y precoces alertas concernientes al escándalo de la Asociación por la Investigación sobre el Cáncer (ARC). Las acciones judiciales se emprendieron con extremo retraso. También cabe preguntarse, después de los recientes informes del Tribunal de Cuentas, por qué prácticas tan ilegales como las remuneraciones sin fundamentos jurídicos, nunca habían suscitado, hasta entonces, denuncias o prosecuciones.

El código de los militares los autoriza a rehusarse a ejecutar una orden "manifiestamente ilegal", pero no obstante, para ello deben referirse a la jerarquía, de la cual bien puede emanar dicha directiva. Esto explica el cada vez más frecuente recurso a la prensa, que protege al funcionario y le permite hablar.

Las "policías secretas" y los "secretos de policía" fueron frecuentemente empleados al principio de la Quinta República8. La transparencia ha progresado desde entonces, especialmente con la interdicción del Servicio de Acción Cívica (SAC) en 1982. La doble subordinación a la cual están sometidos los funcionarios de la policía, primero a sus mandos jerárquicos y luego a las autoridades judiciales, excluye normalmente todo repliegue hacia un funcionamiento secreto. Sin embargo, este funcionamiento persiste en el centro de la estrategia policial, que exige necesariamente un grado mayor de confidencialidad. Según el Consejo de Estado, la costumbre del secreto de las fuentes puede considerarse como "inevitable supervivencia de un mundo que ni es inocente, ni está en consecuencia hecho para la transparencia, o al menos donde no todo es confesable y donde no todas las relaciones sociales pueden manejarse a plena luz" (informe del Consejo de Estado, 1985).

En consecuencia, la situación francesa se caracteriza por una gran extensión del campo del secreto legal, cuya competencia recae casi por completo en el poder ejecutivo y administrativo. Sistema mayoritario mediante, el control parlamentario sigue siendo prácticamente inexistente, sobre todo si se lo compara con el de Estados Unidos. Después de varios años de autocensura sobre la política africana de Francia, considerada como perteneciente al "ámbito reservado" del Presidente, la creación en 1999 de una Comisión de Información sobre Ruanda es una iniciativa más que moderada. Porque la comisión no dispone del poder de las audiencias que posee el Congreso estadounidense, ante las cuales es obligatorio presentarse para atestiguar.

¿Pero tiene el Parlamento la voluntad de cumplir plenamente su rol? La existencia de fondos secretos, o "fondos especiales" a título de servicios del primer ministro, que permiten, por simple decisión y sin justificativo alguno, obtener pagos autorizados por el contador público responsable, se hace posible debido a la derogación de la reglamentación presupuestaria votada por el parlamento.

Ultimamente el parlamento francés parece querer salir de su papel menor instaurando otras comisiones de informaciones relativas a la exportación de armamentos o al control de los servicios secretos. Pero el sistema político, que pretende que la mayoría política no le cree problemas al gobierno actual, provoca cierto escepticismo al respecto.

De hecho el juez francés, desde el momento que la administración le niega el acceso al contenido del secreto, se ve jurídicamente impedido para operar control alguno.

Atraso francés

Las grandes democracias no muestran la misma reticencia frente a la justicia. Los jueces británicos y estadounidenses reconocen a la administración un privilegio de clasificación y por ende, de retención de información, pero sin embargo controlan su utilización. Por ejemplo, desde el año 1968 la justicia británica media entre el interés público (que el ministro prioriza para negarse a divulgar un documento) y el interés de la justicia. En el asunto Matrix Churchill9 el gobierno británico se comprometió a recurrir a la inmunidad solamente en el caso de que la difusión de documentos confidenciales causara un "auténtico perjuicio". En Estados Unidos, el juez está autorizado a examinar los documentos y a decidir si las posiciones del gobierno están fundadas. Asimismo, en España, el gobierno, que había rechazado la difusión de documentos clasificados en el asunto de los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL), comprometidos en la lucha clandestina contra los independentistas vascos, fue desautorizado en 1997 por el Tribunal Supremo. En Alemania, el juez puede ignorar una negativa del gobierno y requisar documentos. Si el poder ejecutivo confirma su negativa, debe informar al Parlamento. Es evidente que con la ley de 1998 Francia actuó tardía y tímidamente en relación con las demás grandes democracias.

Los recientes casos de restitución de bienes judíos expoliados durante la ocupación alemana (1939-1945) plantean otro problema, el de los archivos públicos. La ley del 3-1-1979 prohibe el acceso a los archivos públicos mientras los principales protagonistas estén aún en vida: 150 años en el caso de documentos que contengan informaciones individuales de índole médica, 120 años para los expedientes de personal, 100 años para documentos judiciales, 60 años para los documentos que comprometen la vida privada o contienen informaciones que atañen a la seguridad de Estado. Este concepto que prohibe a las víctimas enterarse de lo que decidieron los Príncipes, está en total contradicción con la necesidad actual de transparencia y de justicia. Esta supervivencia de una época pasada fue ratificada por la guerra fría, en la cual se suponía que el enemigo comunista estaba en todas partes. El juicio de Maurice Papon10 brindó la oportunidad de un levantamiento parcial del secreto de los archivos. En efecto, las autoridades políticas permitieron que los franceses se enteraran de cuál había sido el papel del prefecto de policía en la represión de la manifestación de los argelinos en octubre de 1961, pero no en la represión de Charonne en 196211. Sigue siendo imposible acceder a los expedientes concernientes a las policías paralelas creadas por el General de Gaulle. Por consiguiente, el trabajo de memoria de historiadores y periodistas resulta igualmente arduo.

Durante mucho tiempo el estudio de la ocupación y del rol de Vichy se fundó exclusivamente en el análisis de los diarios y de los testimonios de actores, mientras que los archivos públicos franceses permanecían vedados para los investigadores. El libro del universitario estadounidense Robert Paxton sobre La Francia de Vichy12 fue un auténtico acontecimiento. Basándose en los archivos alemanes (que sí eran accesibles), demostraba cuán activamente se había esforzado el gobierno de Vichy por lograr la colaboración con la Alemania de Hitler, echando por tierra el mito del "Escudo" de Pétain.

Es lamentable comprobar que en Francia el alcance de los poderes de secreto abiertos al Poder Ejecutivo y administrativo es particularmente amplio, lo que explica el sentimiento difuso de los franceses en el sentido de que el Estado es un monstruo que los supera y los excluye.

  1. Mehdi Ben Berka, opositor marroquí al régimende Hassan II, fue secuestrado en pleno París por los servicios especialesmarroquíes, ayudados por agentes franceses. El secreto de defensa nacionalargumentado ante el juez nunca permitió que se supiera hasta quénivel del aparato de Estado francés llegaba la responsabilidad en esteacto.
  2. J-P. Lenoir, L" Etat trafiquant, Laffont, París, 1992; Sophie Coignard, L"Omerta française, Albin Michel, París,1998.
  3. Ley del 26-1-1934, decreto ley del 17-6-1938 y del29-7-1939, luego ordenanza del 4-2-1960.
  4. Decreto 81-514 del 12-5-1981.
  5. Yves Chalier, ex jefe de gabinete corrupto del ministrode la cooperación del gobierno socialista, recibió en 1987, paravolver a Francia a dar testimonio, un pasaporte falso, normalmente reservado ala Dirección de Seguridad del Territorio (DST), entregado por el entoncesministro del Interior, Charles Pasqua, quien se rehusó a obedecer alrequerimiento del juez, aduciendo el secreto de defensa nacional.
  6. Escuchas instaladas por una célula antiterrorista del Elíseo, que funcionó de enero de 1983 a marzo de 1986, bajo la presidencia de F. Mitterrand.
  7. Marc Guillaume, "Secret de la Défense Nationale et Etat de Droit" Braibant Dalloz, París, 1996; o "Le Secret et l "Etat", Cahiers de la Fondation des Etudes de Défense, París, 1998.
  8. Período de la historia político-institucional francesa que se extiende entre 1958 y 1969.
  9. Los directores de Matrix Churchill Ltd., acusados en 1996 de exportar a Irak material útil para fabricación de armas de guerra, basaron en parte su defensa en el conocimiento que tendrían sectoresgubernamentales sobre la índole de sus exportaciones.
  10. Maurice Papon fue secretario general de Bordeaux de 1942 a 1944. El 2-4-1998 la justicia francesa lo condenó a diez años de cárcel por crímenes contra la humanidad.
  11. Manifestación contra la guerra de Argelia brutalmente reprimida por la policía en las inmediaciones de la estación de metro Charonne, en París.
  12. R.Paxton, La France de Vichy, Le Sevil, Paris,1973.

"Inflación críptica" en la legislación argentina

El Presidente Fernando De la Rúa se arrodilló el 13 de junio pasado en el Hall de la Memoria del Museo del Holocausto en Washington, pidiendo "perdón" por los pecados argentinos. Pero sus palabras no contuvieron la mínima precisión esclarecedora: "en algunos casos" los criminales nazis europeos se refugiaron en el país "con conocimiento de las autoridades", pero "no siempre" se dio acogida a los perseguidos, por quienes "no hemos hecho bastante". El lenguaje lleva a la confusión sobre medio siglo de activismo gubernamental para favorecer a los genocidas.

La actitud de reconocimiento, aunque tan parcial, tiene raíz en el decreto Nº 232/92 del 3-2-1992 que levanta el secreto sobre los archivos referente a la presencia y movimiento de nazis en el país. El logro se minimiza más aún teniendo en cuenta el resto de la criptografía existente.

Existen 131 leyes secretas1. La primera (Nº2802) es del año 1891, y la última (Nº22.862) es de 1983. Hasta el golpe militar de 1976 se aprobaban a promedio de una por año; después cinco cada año: la inflación "críptica". Es necesario añadir los "decretos" secretos del Ejecutivo, que constituyen una masa más dificil de cuantificar: sólo de 1943 a 1946, durante una de las varias dictaduras, (y viendo en exclusividad la obra del ministerio de Guerra) hubo 21 decretos de esta naturaleza2.

Se estima -adivinatoriamente- que la mayoría de estas normas atañen a la "seguridad nacional", pero este concepto es tan elástico que el decreto 1568/50 (secreto desde 1950 a 1982), que regula el correo de las FFAA, define qué documentación secreta será la que, de tomar difusión, perjudicaría "la ejecución de los planes del Estado" (referentes incluso a "objetivos políticos", "estudios estadísticos importantes", etc).

Incluso se conoce la existencia, durante la última dictadura militar, de extrañas "cárceles secretas" (distintas de los campos clandestinos ilegales) denominadas Institutos de Resocialización, en las cuales los detenidos eran personas juzgadas por consejos de guerra que se entregaban "voluntariamente" para obtener una reducción de la sentencia. Así lo refiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que visitó una de ellas en 1979. En estas cárceles, el director, el personal y hasta la totalidad de los treinta internos, eran "NN". Por otra parte, el ministerio del Interior le expresó a la C.I.D.H. la existencia de 1554 muertos "NN" en cementerios públicos, "sin justificar la falta de identificación"3.

La ley secreta 22.122 creó una rarísima "sociedad del Estado secreta" cuyo Estatuto se aprobó el 11-3-1980 y nunca se publicó en el Boletín Oficial. Otra, la 19.373, faculta a conferir a ciertos funcionarios documentación de identidad "de encubrimiento" que falsea todos los datos pero que no es apócrifa, sino un sorprendente "instrumento público". Lo mismo ocurre con las chapas patentes de los automotores que utiliza la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE); organismo que gasta 1 millón de dólares por día para cumplir diversas tareas4.

La norma secreta 18.302 versa sobre las "cuentas secretas" con destino a las FF.AA. y de Seguridad. La ley de presupuesto de 1984 redujo drásticamente estas sumas, al suprimir nueve de las cuentas de este carácter.

El art. 1º de la Constitución impone la forma republicana de administración, que obliga a la publicidad inexcusable de los actos de gobierno, muy especialmente las leyes y los decretos. Sin embargo, han transcurrido ya 16 años desde que en la Cámara de Diputados se intentó un auténtico paso adelante. El 15-3-1984 se aprobó un proyecto de Resolución (del legislador Ricardo Terrile) ordenando al Ejecutivo remitir al Congreso la totalidad de leyes secretas de la última dictadura. Tal circunscripción cronológica era insuficiente, y sin embargo hasta hoy no se ha llegado a tratar ni siquiera este período.

Este es un inventario extremadamente sintético. El republicanismo, de llegar a cumplirse en este punto, ayudaría a echar luz sobre infinitas cuestiones pendientes.

  1. "Normas secretas y seguridad nacional", C. Zamorano, Ed. Derecho del Hombre, Buenos Aires, 1985.
  2. "Fuerzas armadas y conflictos sociales ", C Zamorano, Ed. Derecho del Hombre, Buenos Aires, 1990.
  3. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina, Cap Vº C inc. j, Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1979.
  4. "La SIDE y otros aparatos de Inteligencia", C. Zamorano, Ed. Derecho del Hombre, Buenos Aires, 1986.


Autor/es Joseph K
Publicado en Edición Cono Sur
Número de ediciónNúmero 13 - Julio 2000
Páginas:32, 33
Traducción Dominique Guthmann
Temas Derechos Humanos, Estado (Justicia), Estado (Política)
Países Estados Unidos, Argentina, Irak, Argelia, Marruecos, Ruanda, Alemania (ex RDA y RFA), España, Francia