Un bien público mundial

Apoyada en la "revolución multimedia", la evolución del derecho de propiedad intelectual traspasa todas las fronteras imaginables. Este progreso en favor de ciertos grupos de intereses representa un grave peligro para la protección del "patrimonio público" de la humanidad, amenazado por el interés particular.

Lejos de ser una simple adaptación técnica a la "sociedad de la información", la evolución del derecho de propiedad intelectual es una apuesta política. Ciertos grupos de intereses, que extraen sus argumentos de la "revolución multimedia", iniciaron acciones concretas para pedir y obtener una revisión del derecho de propiedad intelectual con el fin de reforzarlo a su favor.

Así, consiguieron extender el período de protección de las obras, la creación de nuevos derechos de propiedad intelectual -como el derecho llamado sui generis, que protege una actividad no inventiva: el armado de bases de datos a partir de elementos preexistentes-, la limitación de las excepciones legales -como el uso legal de las obras protegidas (fair use)-, un cuestionamiento de las ventajas que favorecen a los usuarios (caso de las bibliotecas públicas), e incluso la posibilidad de patentar ciertos programas de informática.

En 1985, todos los datos del programa público estadounidense de observación de la tierra vía satélite, Landsat, fueron concedidos a EOPSat, filial de General Motors y General Electric. Resultado: el costo para acceder a la información se multiplicó por veinte. Dado su exhorbitante precio, las instituciones universitarias ya no podían conseguir esos datos, que sin embargo se habían obtenido gracias al financiamiento del Estado. Su explotación favoreció principalmente a grandes compañías petroleras, que resultan así directamente subvencionadas….

Detrás de esta evolución se perfila una reelaboración de la relación de fuerzas entre los Estados (exportadores o importadores netos de producciones intelectuales), y entre grupos sociales de intereses divergentes (accionistas de empresas, docentes, educadores, investigadores científicos, usuarios). Se impone entonces una reflexión acerca de la noción de "interés general", para evitar que los grupos dominantes inclinen la balanza del derecho de la propiedad intelectual en su beneficio exclusivo.

La "revolución multimedia" sirvió como detonador y pretexto para lanzar un ciclo general de revisión del derecho de la propiedad intelectual, que empezó en 1976 con la revisión de la ley sobre el derecho de autor (Copyright Act) en Estados Unidos. Las directivas europeas sobre bases de datos¹ o sobre la protección de los programas informáticos²; los dos tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptados en 1996 (Tratado sobre las interpretaciones y ejecuciones y fonogramas y Tratado sobre el derecho de autor); el Digital Millenium Copyright Act ("ley sobre el derecho de autor para el milenio digital") o el Sonny Bonno Copyright Term Extension Act ("extensión del período de vigencia del derecho de autor") adoptados en octubre de 1998 en Estados Unidos; el acuerdo sobre los Adpic³, etc., dan testimonio de una fuerte bulimia jurídica.

Antes del acuerdo sobre los Adpic, países como China, Egipto o India acordaban y reconocían patentes sobre procedimientos farmacéuticos, pero no sobre los productos finales. Esto posibilitó la fabricación local de medicamentos genéricos, lo que incidió considerablemente en los costos. Como se subraya en el informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) de 1999, el precio de los medicamentos en Pakistán, que acepta patentes sobre productos, puede ser hasta trece veces mayor que en India.

El caso de Africa del Sur es ejemplar: está a punto de autorizar la fabricación de medicamentos contra el sida por firmas farmacéuticas nacionales, aunque las patentes están en posesión de compañías estadounidenses o europeas. En un mundo donde la ciencia es una prerrogativa de los países ricos mientras los pobres siguen muriendo, es indudable que los refinamientos de la propiedad intelectual parecen menos convincentes que las realidades sociales. Las empresas trasnacionales e instituciones de los países ricos patentan todo lo que pueden, desde el genoma humano hasta las plantas subtropicales, cometiendo así un auténtico hold-up sobre el patrimonio común de la humanidad⁴.

Hay que reflexionar colectivamente sobre la defensa y el financiamiento de los "bienes públicos mundiales", sin cuya existencia la humanidad se reduciría a una miríada de intereses por categorías. En un momento en que los operadores privados buscan extender su territorio de apropiación de la información, es urgente revitalizar, fortalecer y proteger la noción de "patrimonio público" de la voracidad de los intereses particulares.

Consideremos, por ejemplo, la propiedad de los datos en bruto y de los hechos. En todas partes el Estado se "desentiende" y delega la gestión de numerosas bases de datos públicas a empresas subcontratadas, que recuperan así los derechos de explotación de esos datos. La Securities and Exchange Commission (SEC, "gendarme de la Bolsa" estadounidense) se vio así obligada a volver a comprar sus propios datos a una empresa comercial que de ahora en más es su propietaria.

El Ministerio de Justicia estadounidense había cedido los derechos de publicación de las leyes federales a la sociedad West Publishing. Una versión comercial de esta publicación ostentaba una numeración de páginas que fue utilizada para indexaciones de referencia en procesos ulteriores. A partir de este pretendido "valor agregado", West Publishing pudo reivindicar un "derecho de propiedad intelectual" sobre la totalidad de la base de datos de las leyes federales. Durante la 104º sesión del Congreso, West Publishing llegó a intentar la inclusión de una cláusula especial dentro del Paperwork Reduction Act (adoptado en mayo de 1995) que le habría permitido asegurar su monopolio de facto sobre la publicación de las leyes federales. Pero el envío masivo de cartas de protesta por parte de una asociación de contribuyentes contrarrestó esta última maniobra.

¿Acaso las informaciones contenidas en las bases de datos públicas no pertenecen por pleno derecho al dominio público? Si el Estado tiene el monopolio de la recolección de información, no puede desinteresarse de ella sin perjudicar al ciudadano. Además, si el acceso a la información puede someterse a un pago y autorización privados y arbitrarios, este tipo de transferencia de propiedad puede atentar contra el derecho a la información.

Esta evolución es fruto de un consenso entre Estados Unidos y Europa, enmascarado por el debate recurrente (y necesario) sobre la "excepción cultural". Viviane Reding, delegada europea en la comisión de educación y cultura, relata así su encuentro con Jack Valenti, presidente de la Motion Picture Association, que representa los intereses de Hollywood: "Los responsables estadounidenses (…) consideran como totalmente perimida nuestra excitación en torno a la "diversidad cultural". Su preocupación es la piratería, la protección del derecho de autor en los nuevos medios de comunicación. Me dijeron que no van a atacar nuestros cupos y ayudas públicas. Lo que quieren es que tratemos de ver cómo podemos enfrentar en forma conjunta los nuevos desafíos. Si se dan incentivos para la producción y la difusión, pero finalmente esas obras terminan siendo robadas gracias a las nuevas tecnologías, todo nuestro sistema quedará caduco. En lugar de pelearnos (contra) los estadounidenses, tenemos que tratar de preservar juntos nuestras diversidades culturales."⁵.

¿Pero quiénes son esos "piratas", esos "ladrones"? La respuesta está en una reciente nota de la Comisión europea sobre Adpic, donde se lee lo siguiente: "Hay que estar preparados para una resistencia por parte de un cierto número de países en vías de desarrollo miembros de la Organización Mundial del Comercio, que consideran que la protección provista por la Convención Internacional para la protección de la nueva variedad de plantas⁶ beneficia demasiado a los propietarios de estas variedades y no toma en cuenta las necesidades de los agricultores tradicionales." Esta misma nota concluye invocando "un problema estratégico": "Los países en desarrollo van a resistirse a entablar negociaciones sustanciales sobre la protección de la propiedad intelectual. Podrían incluso abrir un debate sobre la relación entre los Adpic y otros aspectos como la competencia, el medio ambiente, y su impacto sobre la salud y el bienestar. Hay que resistir una tentativa de esta índole para preservar los intereses de todas las partes."⁷.

¿Cuál es la finalidad de la protección de la propiedad intelectual? ¿Seguirá siendo, como se expresa en la doctrina sobre la cual se funda, la protección del interés general mediante la garantía de difusión universal de los conocimientos e invenciones, a cambio de un monopolio de explotación consentido a los autores por la colectividad (durante un período limitado)? La creación de un monopolio sobre la explotación de las obras hasta 95 años después de la muerte de un autor (como es el caso en Estados Unidos después del Sonny Bono Copyright Act) no tiende por sí misma a favorecer la creación. Se diría mejor que, más que a estimular la búsqueda de nuevos talentos, tiende a incitar a los editores a vivir de su catálogo de autores consagrados. Lo que está en juego no es sólo la protección de los derecho habientes, sino el aliento a la creación y el evitar que se pierda. Si la sociedad concede al inventor cierta protección, es a cambio de contrapartidas concebidas en el marco del "interés superior de la humanidad": hacer que, luego de un cierto plazo, la invención recaiga dentro del patrimonio público, o que sea descrita y publicada con precisión, para convertirse en propiedad de todos.

Para la humanidad, la libertad de circulación de las ideas y los conocimientos es más ventajosa que su limitación. Aristóteles afirma que el hombre es el animal mimético por excelencia. La Ilustración retomó esta idea, así como también el filósofo francés Etienne Bonnot de Condillac (1715-1780): "Si los hombres llegan a ser tan diferentes es porque comenzaron siendo copistas y continúan siéndolo."

Por lo demás, una protección demasiado fuerte de la propiedad intelectual afecta la "libre competencia", pilar de funcionamiento del mercado. El decreto de Allarde y Le Chapelier de los días 2 y 17 de marzo de 1791 expresa el principio de libertad del comercio y la industria y por ende el principio de la libertad de competir. Implica por definición la posibilidad de ofrecer el mismo producto que otro en el mercado, y por lo tanto la libertad de la copia.

Aquí se contraponen dos tendencias: la voluntad de desregulación y "competencia leal" por un lado, y el aumento del poder de los oligopolios y monopolios, por el otro.

Finalmente, derechos fundamentales como el acceso a la información y la libertad de expresión deben ser tenidos en cuenta cuando la propiedad intelectual se extiende a la información. En EE.UU., la noción de acceso público a la información se remonta a los padres fundadores y en particular a Thomas Jefferson, promotor del concepto de "biblioteca pública" y de la doctrina del fair use que permite el uso educativo y las citas con fines académicos de los textos protegidos⁸.0

Aunque algunos teóricos como Friedrich Hayek consideran a la "justicia social" como un "ensalmo ineficaz", una "superstición casi religiosa"⁹, es importante comprender que los fundamentos mismos de un derecho tan importante como el de la propiedad intelectual en el seno de la sociedad mundial de la información, no pueden ser analizados sin una reflexión sobre la "justicia social", e incluso sobre lo que podríamos llamar "la justicia social mundial".

A fines de 1997, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) decidió disminuir en alrededor de un 15% los cánones impuestos a las empresas deseosas de registrar patentes industriales. ¿La razón? El creciente número de demandas de registro, que pasaron en apenas diez años de algunos miles por año a más de 50.000, a raíz de lo cual la organización obtuvo un excedente financiero con el que no sabía qué hacer.

En la actualidad es muy raro que una organización internacional gane demasiado dinero, y no faltan ideas para encauzar esos fondos provenientes de una de las fuentes financieras más profundas que existen a favor del interés general… Las patentes industriales, y en términos más generales todas las producciones intelectuales protegidas por las leyes de propiedad intelectual, utilizan en buena parte un fondo común de información, de saberes y conocimientos perteneciente en forma indivisa a la humanidad entera. Sería justo utilizar las ganancias obtenidas por el OMPI gracias al registro de patentes, dentro de una perspectiva de "bien común mundial". Por ejemplo, para estimular la creación de una biblioteca pública virtual mundial, integrada únicamente por textos pertenecientes al dominio público y por ende accesible a todos en forma gratuita.

Sería tanto más justo cuanto que en organizaciones internacionales como la OMPI lo que se pone al servicio de los intereses privados de quienes realizan los registros es el poder público combinado de los países miembros. En efecto, el costo de la infraestructura jurídica y policial que permite el fortalecimiento efectivo de la propiedad intelectual está enteramente solventado por fondos públicos.

Como lo propone un reciente informe del PNUD, una parte de los fondos recaudados de los detentadores de patentes podría servir para financiar ciertas investigaciones, desdeñadas debido a su falta de interés para el "mercado". Estas sumas podrían colocarse en las agencias de las Naciones Unidas (Unesco, OMS; Unicef, etc.) cuya subfinanciación es por todos conocida. Entonces, estas agencias podrían cumplir mejor el rol de regulación de la investigación a nivel planetario que se espera de ellas y que el mercado librado a sí mismo es completamente incapaz de asumir.

1. Directiva 96/9/CE del Parlamento y del Consejo del 11-3-96 sobre bases de datos.
2. Directiva del Consejo 91/250 del 14-5-91 sobre la protección legal de los programas informáticos.
3. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual que atañen al comercio, objeto del anexo 1C del acuerdo que instauró la Organización Mundial del Comercio (en inglés "TRIPs"). Señalemos en particular que China está obligada, si quiere entrar a la OMC, a aceptar los términos del Adpic.
4. Jean Paul Maréchal, "La biodiversidad, asimilada a una mercancía", Le Monde diplomatique, ed. Cono Sur, diciembre de 1999.
5. Entrevista en Libération, París, 29-10-99.
6. International Convention for the protection of New Varieties of Plants, adoptada en marzo de 1991, entrada en vigencia en abril de 1998. Véase http//:www.upov.int/eng/convntns/1991/content.htm
7. Nota del 24-2-99, DGI, Comisión Europea.
8. Philippe Quéau, "Offensive insidieuse contre le droit du public à l'information", Le Monde diplomatique, París, febrero de 1997.
9. Friedrich A. Hayek, Droit, législation et liberté, tomo 2, Le mirage de la justice sociale, PUF, París, 1982.