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Todos somos cibercriminales

"Racismo, paidofilia, terrorismo, falsificación" : en el preciso momento en que el debate mundial sobre la propiedad intelectual empieza a cobrar envergadura, ¿qué significa asociar la falsificación a esos otros crímenes? ¿Y por qué el Consejo de Europa busca criminalizar los atentados a la propiedad intelectual?

En Washington, un importante informe oficial registra entre "las amenazas globales contra la seguridad de Estados Unidos" , el terrorismo, el tráfico de drogas, de mujeres o refugiados, las transferencias ilícitas de tecnología, el fraude financiero y…la falsificación1. Aparentemente, el Consejo de Europa comparte este análisis: elaborado con participación de los países "observadores" como Estados Unidos, Canadá, Japón y Sudáfrica, su proyecto de convención sobre la ciber-criminalidad2 acaba de conseguir el apoyo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Si la convención se adopta -para que entre en vigor es suficiente que expresen su consentimiento a estar ligados por ella cinco Estados que hayan participado en su elaboración, incluidos al menos tres Estados miembros del Consejo de Europa-, será el primer instrumento jurídico multilateral para tratar problemas relacionados con actividades criminales en las redes globales de comunicación.

Una triple ambición inspira el proyecto: armonizar las leyes nacionales y las incriminaciones en el terreno de la ciber-criminalidad; proporcionar a las autoridades los medios para acceder a los datos de conexión con fines de investigación y búsqueda de pruebas3 ; desarrollar mecanismos de cooperación jurídica internacional y de ayuda mutua específica en materia penal, para luchar contra el ciber-crimen.

El texto resulta inquietante por más de un motivo: por una parte, contiene disposiciones que permiten un acceso a los datos personales que muchos observadores consideran "liberticida" . Así, el presidente del grupo de trabajo de la Comisión Europea encargada de la protección de los datos personales, Stefano Rodotà, juzga que el proyecto intenta "limitar legalmente los derechos y libertades fundamentales"4. La convención permite a las "autoridades competentes" proceder a la "reunión, en tiempo real, de datos relativos al tráfico" e "interceptar datos relativos al contenido" , obligando a los proveedores de servicios de Internet a prestarles asistencia.

Lo que es más inquietante, la convención estipula que si un Estado no puede autorizar en su territorio esas medidas de reunión de datos "a causa de su orden jurídico interno" (a causa de una ley… demasiado protectora de las libertades públicas), entonces ese Estado podrá dejar que operadores extranjeros "garanticen el registro en tiempo real de los datos" . Así garantiza un nivelamiento por debajo.

La convención se refiere, por otra parte, a la piratería y la falsificación. Al intervenir el 19 de septiembre de 2000 ante el Parlamento Europeo, Kevin DiGregory, procurador general adjunto de la división criminal del Departamento de Justicia de Estados Unidos, insistía: "Un individuo armado con un simple ordenador y un modem puede perjudicar a las personas, a las empresas y a los gobiernos en todo el mundo sin salir de su casa" . Y enumeraba: "Del crimen violento al terrorismo, pasando por el tráfico de droga, la distribución de pornografía con niños, la usurpación de identidad, el robo de la propiedad intelectual y los ataques contra los cibercomerciantes"5. Con lo cual filtra insidiosamente la idea de que los tres últimos delitos son también "crímenes" , que por tanto merecen la misma penalización y el mismo arsenal políciaco y jurídico que los primeros.

A través de esta "criminalización" se va a modificar una vez más6 el ambiente jurídico internacional en materia de propiedad intelectual, favoreciendo a los dueños de los derechos a costa de los usuarios. Porque si se adopta la convención, habrá penas de cárcel para los "piratas" , así como para todos los que sean "cómplices" , lo cual puede aplicarse a mucha gente. Facilitará también la extradición de quienes la transgredan: aun cuando no exista tratado de extradición entre dos Estados, servirá de base jurídica para todos los crímenes que remitan a ella.

En el estado actual del texto, se puede temer que un colegial que "baja" ficheros musicales procedentes de un servidor instalado en otro país, pueda ser extraditado a petición de un tercer país, y encarcelado. Ya ha ocurrido que un francés, residente en el Reino Unido, pasó unos meses en la cárcel por haber usado comercialmente, en los servidores de su empresa estadounidense, imágenes pornográficas, lícitas tanto en Francia como en Estados Unidos, pero prohibidas en el Reino Unido7. Una vez adoptada la convención, este tipo de combinaciones jurídicas se multiplicarán como en un caleidoscopio.

¿Por qué se ocupa ahora el Consejo de Europa de cuestiones de propiedad intelectual? En el plano internacional, este campo es competencia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y de la Organización Mundial del Comercio (OMC) para los aspectos de la propiedad intelectual relativos al comercio (los "Adpic" ). Pero hasta ahora esas organizaciones multilaterales no habían "criminalizado" los atentados contra la propiedad intelectual, prefiriendo situarse en el terreno del derecho civil y el derecho comercial. Después de las controversias sobre la patentabilidad de los programas informáticos, el asunto de la patente de medicamentos -y el abandono de 39 multinacionales farmacéuticas del proceso que sus filiales habían intentado contra el Estado sudafricano para bloquear una ley sobre la producción de medicamentos antivirales genéricos- marcó la irrupción, en un debate público hasta entonces confinado a los emisarios de los dueños de derechos, de asociaciones que representan a los usuarios, y la conciencia de la defensa del interés público contra algunos intereses sectoriales.

Aventuremos una respuesta: ¿no resulta más fácil tomar este tipo de medidas en el marco del Consejo de Europa, donde algunos intereses especiales (editores, grupos de comunicación) están particularmente bien defendidos, en lugar de en el marco de la OMPI o incluso de la OMC, relativamente más abiertas a los intereses de los países en desarrollo, mayoritarios en esos organismos? Dicho de otra manera, ¿no intentan algunos países desarrollados forzar la mano al "resto del mundo" , muy reticente respecto a la evolución actual de ese marco jurídico, para hacer que se adopte, de manera terminante, un proyecto que responde a algunos intereses categoriales, en detrimento de una política más equitativa de acceso a las informaciones y los conocimientos?

El informe explicativo que acompaña al proyecto de Convención indica que es necesaria una "aproximación común" porque "el carácter transfronterizo de los delitos cometidos con ayuda de Internet entra en conflicto con la territorialidad de las autoridades nacionales" . Pero, ¿es posible ese "esquema común" en el actual estadio del debate internacional sobre el ciberespacio, estadio en que muchas cuestiones permanecen abiertas en materia de regulación de la competencia, de libertad de expresión, de protección de la vida privada y de datos personales?

El consenso mundial sobre la propiedad intelectual, apuesta estratégica para una "sociedad del conocimiento" , es parcial; en algunos puntos clave existen francas divergencias. Por ejemplo sobre el "derecho mundial" reconocido a los autores: se sabe que la concepción anglosajona del copyright (que tiende a privilegiar los intereses económicos de los productores) no converge con la posición del derecho francés. El Consejo lo tiene en cuenta, por otra parte, porque excluye (artículo 10) cualquier eventual extensión a los "derechos morales" , tal y como están definidos en el Convenio de Berna o en el Tratado de la OMPI sobre el copyright.

Más específicamente, lo que genera problemas es la propia naturaleza del "equilibrio" entre "propietarios" y "usuarios" de la información. La propuesta del Consejo de Europa viene, por tanto, a obstaculizar el debate y podría imponer prematuramente cierta visión cercana a la de los lobbies industriales.

La falta de consenso resultó igualmente ostensible durante la conferencia diplomática de la OMPI en diciembre de 1996, en relación con un proyecto de tratado sobre las bases de datos. Inspirado en la postura europea de conceder la propiedad de las bases de datos… a quien compila los datos (y no a quienes los producen, lo que es particularmente chocante cuando se trata de organismos públicos), simplemente fue retirado ante la oposición de muchos países en vías de desarrollo que tomaron conciencia de que apoyar una comercialización creciente del acceso al saber iba contra sus intereses8.

La reivindicación del acceso a los tratamientos por las víctimas sudafricanas del sida ha sacado repentinamente a la propiedad intelectual del terreno jurídico, inclinándola hacia el plano político y moral. La OMC, como reconoció con franqueza su director general Mike Moore9, hoy es el centro de las críticas por sus acuerdos sobre los Adpic10 que administra. Esos acuerdos unen estrechamente dos aspectos hasta ahora conceptual y jurídicamente separados: el comercio internacional y la propiedad intelectual. Impulsada por los Estados más poderosos, una estrategia de negociación en bloque permite crear una configuración global "armonizada" , favorable al comercio, pero que al mismo tiempo limita las posibilidades políticas y jurídicas específicas de los países más expuestos. La mundialización jurídica impone su ley de hierro: se trata de un todo, se toma o se deja. "¿Usted quiere vender sus bananas en el mercado mundial? Entonces, debe prohibir la fabricación de medicamentos genéricos".

Habría que cuestionar esta relación entre comercio internacional y propiedad intelectual, o en todo caso arreglárselas cuando se planteen problemas de orden público, de urgencia humanitaria, y más ampliamente, cuando se presenten conflictos entre las exigencias del desarrollo y las del "mercado" . El proyecto de Convención procede del mismo mecanismo totalizador: "¿Quiere usted acceder a la red mundial? Entonces debe adoptar una filosofía determinada sobre la propiedad intelectual".

Otro tema de fricción, la "copia privada" y las excepciones legales al derecho de autor. El artículo 10 de la Convención quiere criminalizar los atentados contra la propiedad intelectual "a escala comercial" . Pero esta expresión se presta a la ambigüedad: ¿englobará el uso de programas de tipo Napster, Gnutella o Napigator, que permiten el trueque de ficheros de ordenador a ordenador, sin pasar por el servidor central? Esos cambios, que ahora se efectúan a gran escala, proceden técnicamente de la copia privada, en principio lícita… Si el trueque se considera procedente de "la escala comercial" ¿no habrá que "criminalizar" a toda la población?

Estas prácticas son legales en muchos países, y son objeto de consenso en amplias regiones del planeta. ¿No se corre el riesgo de una fractura jurídica a escala mundial? Si el objetivo declarado de la Convención es "armonizar" , sus efectos corren el riesgo de resultar exactamente inversos. Lo que necesitamos no es un derecho multilateral-gueto que beneficie a los ricos, sino un verdadero derecho mundial de la propiedad intelectual que sea conforme al "interés general de la humanidad" , para retomar la hermosa expresión de Kant.

  1. "International Crime Threat Assessment" , 15-12- 2000, que se puede encontrar, por ejemplo, en el sitio de la Federation of American Scientists. http://www.fas.org/irp/threat/crime.htm
  2. http://conventions.coe.int/treaty/FR/projets/cybercrime24.htm
  3. Philippe Rivière, "Tous les Européens sur écoutes" , Manière de voir, nº 56, marzo-abril de 2001.
  4. Documento adoptado el 22-3-2001 por el grupo de trabajo "protección de datos" de la Comisión. http://europa.eu.int/comm/internal_merket/en/media/dataprot/wpdocs/wp41e...
  5. Cf. http://www.cybercrime.gov/Euremarks.htm
  6. Philippe Quéau, "Un bien público mundial" , Le Monde diplomatique, edición Cono Sur, enero de 2000.
  7. Sitio Transfert.net, 3 de mayo de 2001.
  8. Philippe Quéau, "Offensive insidieuse contre le droit du public à l'information" , Le Monde diplomatique, París, febrero de 1997.
  9. Mike Moore, "Yes, Drugs for the Poor -and Patents as Well" , International Herald Tribune, París, 22-2-2001.
  10. Firmado en octubre de 1994 durante el ciclo de la Ronda Uruguay, el Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relativos al comercio (ADPIC) se propone definir un marco de armonización de las legislaciones nacionales sobre los derechos de propiedad intelectual.
Autor/es Philippe Uaeuq
Publicado en Artículos especiales para eldiplo.org
Número de ediciónNúmero 23 - Mayo 2001
Temas Sociología, Teatro, Desarrollo, Deuda Externa, Narcotráfico, Privatizaciones, Trabajo, Estado (Justicia), Estado (Política), Socialdemocracia, Prostitución, Salud
Países Canadá, Estados Unidos, Sudáfrica, Uruguay, Japón, Francia