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América Latina, sin protección para sus industrias y especies

El documento sobre patentes presentado por Estados Unidos al Grupo de Propiedad Intelectual del ALCA, con el objetivo de lograr beneficios aún mayores para sus industrias, apunta a un radical fortalecimiento del derecho de patentes por encima de los ya establecidos por el ADPIC en 1994. Pretende subordinar todo el sistema de patentes a su propia normativa e ignora las posiciones que habían elaborado esforzadamente los países latinoamericanos sobre cuestiones particularmente sensitivas.

En abril de 1994, como parte integrante del acuerdo final de la Ronda Uruguay, vio la luz el controvertido Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), que impuso nuevos y elevados estándares de protección para la propiedad intelectual, especialmente en el área de las patentes, a todos los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), con independencia de su nivel de desarrollo y capacidad tecnológica. El ADPIC beneficia sustancialmente a los países desarrollados, que controlan alrededor del 97% de los gastos mundiales en investigación y desarrollo mundiales y una proporción aún mayor de las patentes concedidas en todo el planeta.

Si bien el ADPIC estableció "plazos de transición" para que los países en desarrollo adecuaran su legislación a los nuevos estándares, muchos de ellos no han logrado concluir aún la compleja y pesada tarea de modificar sus leyes o dictar nuevos regímenes de protección que, en definitiva, favorecerán más a las empresas extranjeras que a sus propias nacionales. En tal situación se encuentran varios países latinoamericanos, que además de enfrentar los problemas internos para instrumentar el ADPIC (escasez de recursos, debilidad de sus oficinas de propiedad industrial, etc.), han debido soportar continuas presiones de Estados Unidos para que se conceda una protección -especialmente en el área de las patentes farmacéuticas- superior a la allí establecida.

En diversos ámbitos académicos (incluso dentro de Estados Unidos), así como en organismos y foros internacionales como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo1 y la Organización Mundial de l a Salud, existe una creciente preocupación por los efectos de la instrumentación de ADPIC en los países en desarrollo, que pueden ser especialmente serios en relación con bienes esenciales como los medicamentos. Además, a pesar de lo que los países desarrollados pregonaron durante la Ronda Uruguay, los más elevados estándares de protección no han significado en la mayor parte de los países en desarrollo mayores flujos de tecnologías y de inversiones extranjeras para la producción local.

Nueva ofensiva

Cuando los países latinoamericanos aún buscan el modo de cumplir con sus obligaciones bajo ADPIC sin coartar sus posibilidades de desarrollo industrial y tecnológico, Estados Unidos lanza una nueva ofensiva, que tiende no sólo a asegurar los estándares ya aceptados en ese acuerdo internacional, sino a elevarlos drásticamente, por encima de lo que prevé ADPIC e incluso más allá de lo que se admite en muchos países desarrollados.

La propuesta, presentada el 11 de diciembre pasado al Grupo de Negociación sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Acuerdo de Libre Comercio Americano (ALCA, que realizará una reunión de Presidentes en Canadá, el próximo abril) no sorprende en cuanto al fondo, pues no hace sino reflejar el poder de grandes lobbies industriales -como el de las industrias farmacéutica y biotecnológica estadounidenses- para influir sobre la política internacional de su gobierno. Aun así sorprende la posición maximalista del documento, que apunta a un radical fortalecimiento del derecho de patentes, ignorando posiciones que los países latinoamericanos han tomado en temas particularmente sensitivos y procurando limitar los mecanismos pro-competitivos introducidos en varias de las leyes de esos países.

A través del ALCA, Estados Unidos pretende imponer el patentamiento de plantas y animales, que ha sido expresamente rechazado por la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas, en línea con lo que permite el propio ADPIC (artículo 27.3). Para muchos de esos países, tal patentamiento es inaceptable no sólo por razones técnicas y económicas, sino por razones éticas. Nada propone Estados Unidos para evitar las prácticas de apropiación por patentes de recursos genéticos y conocimientos autóctonos latinoamericanos (como en los casos de la qiunoa y la ayahuasca). Esta forma de "biopiratería", reiteradamente denunciada por gobiernos de países en desarrollo y ONGs, es facilitada por peculiares criterios de patentabilidad aplicados por la Oficina de Patentes de Washington, que la propuesta mantiene inalterados.

Estados Unidos apunta asimismo a limitar drásticamente la capacidad de los países de la región para utilizar recursos legales -válidos bajo el ADPIC- orientados a promover la competencia en un marco de respeto de la propiedad intelectual.

De adoptarse la propuesta estadounidense, ningún país del ALCA podría admitir importaciones paralelas, aun cuando éstas se originaran en otro país miembro de la zona de libre comercio. Las importaciones paralelas -permitidas bajo el ADPIC de conformidad con el principio de "agotamiento internacional"- tienen lugar generalmente cuando se ingresan a un país mercaderías protegidas por propiedad intelectual, sin la intervención o consentimiento de su titular, con el fin de beneficiarse de los menores precios con los que esas mercaderías pueden haber sido vendidas (legítimamente) en el exterior.

Además, la propuesta limita la posibilidad de revocar una patente a los casos en que se habría justificado la denegatoria de la patente y sólo después de la concesión. Esto es, no podría revocarse una patente, por ejemplo, por falta de explotación de la invención como expresamente lo autoriza el Convenio de París (integrado al ADPIC), una vez que hubiera fracasado una licencia obligatoria. Tampoco podría hacérselo -como lo autoriza, por ejemplo, la legislación de defensa de competencia canadiense- cuando la patente es ejercida abusivamente y se generan prácticas anticompetitivas, o cuando se protejan materiales biológicos sin haber cumplido con las disposiciones sobre acceso a tales recursos vigentes en algunos países latinoamericanos (como en el caso de la Decisión 391 del Grupo Andino).

Licencias obligatorias

Asimismo, se propone suprimir el sistema de observación de las solicitudes de patentes previo a su concesión. Ese sistema permite que terceros alerten a los examinadores de las oficinas de patentes locales (generalmente sobrecargados de trabajo y faltos de recursos técnicos), sobre antecedentes que conducirían al rechazo de una solicitud. En ausencia de tal sistema, quienes se vean afectados por la concesión irregular de una patente, sólo tendrán el recurso ex post a la justicia, más lento y costoso y de incierto resultado.

En la misma línea restrictiva se inscribe la drástica limitación propuesta al uso de licencias obligatorias, esto es, la posibilidad de que un Estado, en ciertas circunstancias, autorice a un tercero a utilizar una patente sin el consentimiento de su titular, contra el pago de una remuneración a este último. Paradójicamente, Estados Unidos es probablemente el país donde más licencias obligatorias han sido concedidas.

El ADPIC no limita las causas por las que un Estado puede conferir una licencia obligatoria. Las más comunes en la legislación comparada incluyen abusos de la patente, tal como la falta de explotación de la invención (autorizada expresamente por el Convenio de París), uso gubernamental, emergencias, razones vinculadas con la salud o el interés público y la corrección de prácticas anticompetitivas.

En la propuesta estadounidense, las licencias obligatorias se prevén para fines públicos no comerciales o situaciones de emergencia nacional declarada o extrema urgencia y sólo habilita a los terceros a actuar "en nombre del Gobierno" para vender en el territorio o exportar. Se debería indemnizar al titular de la patente de modo razonable y completo y no se le podría exigir que transfiera información no divulgada o conocimientos técnicos relacionados con el invento (lo que ha sido requerido, empero, en algunos casos de licencias obligatorias concedidas en Estados Unidos). Como sucede en Estados Unidos, también podrían concederse licencias obligatorias para remediar prácticas anticompetitivas declaradas por una autoridad competente, pero no podrían otorgarse por otras razones.

Asimetrías ignoradas

De esta manera, todos los países del ALCA deberían amoldarse a lo que prescribe el derecho estadounidense y renunciar al margen de maniobra que en esta materia brinda el ADPIC, que ha sido utilizado por países desarrollados y en desarrollo.2

Igualmente preocupante es la pretensión de vincular la llamada "excepción Bolar" (esto es, la posibilidad de que un tercero inicie los trámites para la aprobación por las autoridades de salud de un producto farmacéutico antes de la expiración de la patente) a una extensión del plazo de la patente. Tal extensión, si bien instrumentada en Estados Unidos por una ley aprobada en 1984, no ha sido aceptada por Canadá, que recientemente obtuvo la confirmación de un panel de la OMC sobre la legitimidad -a la luz del ADPIC- de la previsión de aquella excepción sin un alargamiento del plazo de la patente. Con su propuesta, Estados Unidos persigue demorar la introducción en el mercado de productos "genéricos" a precios generalmente muy inferiores a los del producto patentado.

Más aún: los Estados miembros del ALCA deberían comprometerse a prorrogar el plazo de las patentes para indemnizar por las demoras en el trámite de concesión. Se fijan plazos máximos de cuatro años para la concesión desde la fecha de la solicitud, o de dos años desde la petición del examen de la patente.

Además, si un país acepta el examen de fondo realizado en otro país (como es el caso de Argentina) el titular de la patente podrá pedir que esa patente se prorrogue por un período equivalente a la prórroga proporcionada (si la hubiere) a esa patente en el otro país. Esta norma pretende que se confiera igual protección que en Estados Unidos, en los habituales casos de productos cuya protección patentaria se prorroga en virtud de decisiones caso por caso.

Cabe señalar que los recientes trabajos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en materia de armonización del derecho de patentes apuntan precisamente, entre otros temas, al reconocimiento de los exámenes realizados en oficinas de patentes extranjeras.

Otra propuesta particularmente delicada que puede afectar la competencia en el sector farmacéutico y de agroquímicos, es que cuando se requiera la presentación de información relativa a la seguridad y eficacia de un producto, no se deberá permitir la aprobación de productos similares por parte de terceros por un período mínimo de 5 años. También éste es un requisito "ADPIC-plus". Lo más grave es que la propuesta no hace mención al carácter confidencial de la información y sólo se refiere a datos de seguridad y eficacia independientemente del carácter confidencial (es decir, la exclusividad alcanzaría a información pública). Además, a diferencia de ADPIC, no se requeriría para obtener la exclusividad que se trate de un producto nuevo, sino que podría tratarse de meras variantes de productos ya conocidos. La admisión de esta solución implicaría erigir una barrera artificial al ingreso de productos competitivos, que en modo alguno se justifica por la protección de un activo intelectual.

Finalmente, en materia de ejercicio de los derechos de propiedad intelectual ("enforcement"), se describen las obligaciones denominadas de transparencia (todas las leyes, reglamentos o prácticas que rijan tales derechos se harán por escrito y se publicarán), la obligación de poner a disposición procedimientos civiles y el resarcimiento por las infracciones (que incluya daños y perjuicios y las ganancias del infractor), y el acceso, casi sin límites, a medidas provisionales (medidas cautelares). Las autoridades judiciales tendrán que estar facultadas para ordenar que el infractor identifique a terceros que participen en la contravención y para encarcelar o multar cuando proceda. Incluso se prevé la inversión de la carga de la prueba en materia penal, violando el principio de presunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario.

En su propuesta, Estados Unidos omite los elementos de equilibrio que, con mucho esfuerzo, los países en desarrollo lograron incluir en el ADPIC, especialmente en cuanto a la necesidad de que la protección de la propiedad intelectual sirva por igual los intereses de los productores y los usuarios de tecnologia, así como el derecho a adoptar políticas en resguardo de los intereses públicos (artículos 7 y 8 de ADPIC).

El documento de Estados Unidos tiene como único y claro objetivo lograr aún mayores beneficios para sus industrias, transportando al ALCA el modelo de su propia legislación. Para sus autores, las profundas asimetrías existentes en los niveles de ingresos, capacidad industrial y tecnológica entre Estados Unidos y los países latinoamericanos no tienen importancia alguna. Se trata de obtener mayores rentas de países ya golpeados por un proceso de globalización e indiscriminada apertura económica que destruyó empleos y capacidades productivas.

Corresponderá a los países latinoamericanos, particularmente a los que integran el MERCOSUR, la defensa de sus propios intereses. Esos países nada ganarán aceptando estándares de protección más elevados que los que ADPIC impone. Tampoco deberían apostar a los supuestos beneficios que obtendrían en otras áreas de la negociación. Este argumento ya se utilizó en la Ronda Uruguay y dejó a los países latinoamericos atados a rígidas normativas comerciales sin que, al mismo tiempo, se hubiera abierto efectivamente el acceso a los mercados para los productos en los que son competitivos.

  1. Human Development Report 1999, Nueva York,1999.
  2. Ver las causales de licencias obligatorias en el derecho británico, francés y alemán. C. Correa y S. Bergel, Patentes y competencia, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1996.
Autor/es Carlos M. Correa
Publicado en Edición Cono Sur
Número de ediciónNúmero 21 - Marzo 2001
Páginas:8, 9
Temas Deuda Externa, Neoliberalismo, Patentes, Mercosur y ALCA, Medioambiente
Países Canadá, Estados Unidos, Argentina, Uruguay