Engañosa apariencia de un mandato

La orden de detención europea creada por el Consejo de ministros el 6 de diciembre de 2001 sustituye el procedimiento tradicional de extradición, haciendo imposible que un Estado niegue a otro Estado una extradición. La decisión-marco sobre terrorismo podría instrumentarse contra formas de oposición política y social.

Firmado en 1997, el tratado de Amsterdam hace de la creación de un “espacio de libertad, seguridad y justicia” uno de los objetivos de la UE. Ese objetivo podía haberse alcanzado de dos maneras: la armonización gradual de las legislaciones de los Estados miembro, o el reconocimiento mutuo de las decisiones judiciales. Una y otra opción no son equivalentes, y en octubre de 1999 el Consejo europeo de Tampere privilegió la segunda solución, haciendo de ella “la piedra angular de la cooperación judicial civil y penal”.

Si la armonización de las legislaciones fortalece la primacía de la ley en las relaciones entre los Estados miembro, el reconocimiento mutuo de las decisiones intensifica la primacía otorgada a los procedimientos sobre la ley propiamente dicha. En lugar de llegar a la unificación de los códigos penales de los Estados miembro, este segundo camino permite la instauración de un espacio judicial que permite que subsistan las disparidades entre los sistemas penales. Además, las decisiones adoptadas por los Quince a partir del 11-12-01 resultan en la extensión de la soberanía de los países en materia penal al conjunto del territorio de la UE, al tiempo que elimina los diferentes controles –políticos y judiciales– de la legalidad de sus actos.

El Consejo de ministros a cargo de la justicia y los asuntos internos del 6-12-01 creó un mandato de detención europeo que se inscribe en el principio de reconocimiento mutuo. Este mandato empezará a regir el 1-1-2004, y no se referirá exclusivamente a los individuos ya juzgados, sino a los buscados. Toda autoridad judicial va a reconocer y ejecutar automáticamente, mediante controles mínimos, la solicitud de entrega de una persona formulada por la autoridad judicial de otro Estado miembro. Este mandato podrá emitirse a raíz de infracciones pasibles de una pena de al menos 3 años en el Estado de emisión. Se estableció una lista no exhaustiva de 32 acusaciones: terrorismo, cibercriminalidad, fraude, blanqueo, corrupción, trata de personas, homicidio voluntario, racismo, etc.

El mandato europeo sustituye al procedimiento normal de extradición, que descansa sobre la exigencia de una doble acusación: la extradición sólo es posible en caso de que el hecho juzgado constituya un delito tanto en el país que reclama a la persona acusada como en el país al que se dirige esa demanda. El mandato europeo abandona esa condición: basta con que la conducta en cuestión constituya una infracción en el Estado demandante. Esta eliminación se deduce lógicamente de la aplicación del reconocimiento mutuo. De acuerdo con la Comisión de Bruselas, “poco importa a partir de ahora que la incriminación que dio lugar a la emisión de la orden de detención no exista, o que sus elementos constitutivos sean diferentes, en el territorio del Estado de ejecución. Cada Estado miembro no solamente reconoce mediante este principio la totalidad de la legislación penal de los otros Estados, sino que también acepta asistirlos para hacerla respetar”¹.

La exigencia de la doble acusación ya había sido eludida en caso de ciertas infracciones. El Acta del Consejo de ministros del 27-9-1996² precisa que no se puede negar la entrega de la persona, aun cuando el hecho que se juzga no constituya infracción en el país destinatario de la demanda, cuando el Estado demandante juzga sobre la base del crimen de asociación ilícita o de “conspiración”, y cuando esa infracción remite a la represión del terrorismo, el tráfico de estupefacientes u otras formas del crimen organizado. Este Acta, ratificada solamente por algunos Estados, dejaba subsistir los mecanismos de vigilancia propios del procedimiento de extradición. Al poder público le corresponde la decisión de proceder a una extradición o rechazarla. La orden de detención elimina esta prerrogativa y también el control que ejercen las jurisdicciones administrativas.

En un procedimiento normal de extradición, el control judicial se aplica a la materialidad de los hechos y a la legalidad de la demanda. En cuanto a la orden de detención, el control judicial sólo se aplica a la regularidad formal del documento. Es preciso ver en el carácter automático de la entrega y en el abandono de los procedimientos de verificación, las razones de la iniciativa de la UE. Además, contrariamente a la extradición, donde la persona entregada sólo puede ser juzgada por los delitos explícitamente mencionados en la demanda, la orden de detención europea desvincula al país solicitante de la calificación que proporcionó en su orden.

La instauración de un mandato europeo descansa sobre el principio de confianza mutua: se plantea a priori que los sistemas penales de los países de la UE respeten la democracia del Estado de derecho. Y la puesta en práctica del nuevo procedimiento no se puede suspender “sino en caso de violación grave y reiterada de derechos fundamentales por los Estados miembro”³. Ahora bien, esta exigencia no resultaría ya de la aplicación de mecanismos de control de los actos de poder, sino de su presupuesta legalidad.

La decisión-marco sobre terrorismo adoptada el 6-12-01 por el Consejo de ministros a cargo de la justicia y los asuntos internos, plantea problemas similares. En efecto, define como infracción terrorista “los actos intencionales que por su índole o contexto pueden afectar gravemente a un país o a una organización internacional” cuando “el autor los comete con el objetivo de intimidar gravemente a una población” o de “obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar o abstenerse de realizar un acto cualquiera”, o por último de “desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país o una organziación internacional”⁴. Estas infracciones pueden consistir en “provocar destrucciones masivas a una instalación gubernamental o pública, a un sistema de transportes, a una infraestructura, a un lugar público, a una propiedad privada, susceptible de poner en peligro vidas humanas o producir pérdidas económicas considerables”.

Profundas disparidades

En su vaguedad, esta definición permite interpretaciones muy amplias. Toda acción social de oposición tiene el efecto de intimidar a un sector más o menos importante de la población y su objetivo es obligar al poder a llevar a cabo o a suspender ciertos actos. Los términos “grave” e “indebidamente” son meramente subjetivos y no aportan ninguna precisión objetiva para calificar el acto. Las nociones de desestabilización y destrucción de las estructuras económicas o políticas de un país permiten atacar de frente a los movimientos sociales. Con estos argumentos, a principios de los años ’80, la primera ministra británica Margaret Thatcher trató de aplicar la ley antiterrorista a la huelga de mineros. Esta definición rompe con la tradición del Estado de derecho (ver artículo de John Brown).

El objetivo declarado de esta decisión-marco es acercar los códigos penales de los Estados miembro en materia de terrorismo. Seis de ellos disponen ya de una legislación específica que es el Terrorism Act británico, que inspiró el texto europeo. Todas estas legislaciones hacen de la desestabilización del poder político o económico un elemento que especifica la infracción terrorista. Por ejemplo, el artículo 4201-2 del código penal francés define los actos terroristas como actos cuyo “objetivo es perturbar gravemente el orden público mediante la intimidación y el terror”. En el código español se refiere al objetivo de subvertir el sistema constitucional y afectar gravemente el orden público. El código italiano habla del derribamiento del orden democrático. El código penal portugués alude al hecho de alterar o perturbar el funcionamiento de las instituciones nacionales.

Los demás Estados miembro no crearon una incriminación específica. Persiguen estos delitos gracias a incriminaciones ya existentes, como la noción de asociación ilícita, que asociada con una abundante jurisprudencia, permite castigar no sólo la participación en actos terroristas sino también la simple pertenencia a esas organizaciones. Si el arsenal legislativo de estos países es suficiente para perseguir estos delitos, queda en evidencia que las razones para crear una incriminación específica se encuentran en la justificación de prácticas y normas que derogan los principios tradicionales del procedimiento penal. Se trata de técnicas especiales de investigación como las escuchas, la vigilancia de proximidad, la interceptación del correo o la instalación de cajas negras que permiten leer y registrar el conjunto de los mensajes electrónicos sin mandato o autorización de un magistrado.

Este conjunto de medidas puede ponerse en vigencia de manera “proactiva”, es decir, en ausencia de infracción. La incriminación terrorista justifica también medidas excepcionales de detención preventiva o de encarcelamiento administrativo. En España, por ejemplo, una persona perseguida en virtud de la ley antiterrorista no tiene derecho a elegir a su abogado⁵.

La orden europea no induce una unificación de las legislaciones y procedimientos penales. Por el contrario, permite la coexistencia de profundas disparidades entre los Estados miembro. El verdadero sentido de la creación de una incriminación que especifica el acto terrorista reside en la adopción de normas de procedimiento penal que derogan el derecho común. Lo mismo sucede con la definición adoptada por la UE.

1. Propuesta de decisión-marco relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembro, EUR- Les propositions de la Commission 561 PC0522,htm.
2. Journal officiel des Communautés européennes, Nº C313,32/10/1996.
3. Propuesta de la Comisión 561 PCO522.htm.
4. Conseil de l´Union européenne, 1485/01 Droipen 103 Cats 49.
5. Jan Fermon, “Les droits démocratiques: dommages collatéraux de la guerre contre le terrorisme”, Le Journal des Procès, Nº 422, Bruselas, 2001.