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Renunciar soberanía es inconstitucional

Argentina enfrenta una catarata de juicios en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), una dependencia del Banco Mundial. Su jurisdicción surge de los tratados sobre protección a las inversiones extranjeras, que establecen al CIADI como organismo de arbitraje. Ambos instrumentos –los tratados y el CIADI– son lesivos para la soberanía y el patrimonio nacionales 1.

Los litigios judiciales se pueden encarar con tácticas de consentimiento o de ruptura. En el primer caso se respetan las reglas establecidas y dentro de ellas se enfrentan acusación y defensa. En cambio, en los procesos de ruptura no se aceptan las premisas que propone el adversario y se cuestiona al juez, a la legislación, al procedimiento o al hecho que se juzga.

En los actuales litigios en el CIADI, la defensa del gobierno se encuadra en una táctica de consentimiento; de aceptación del árbitro y la jurisdicción, aunque alega que cualquier arbitraje debe ser convalidado por los tribunales nacionales.

Según el tratado de creación del CIADI, sus arbitrajes tienen el valor de sentencia firme. Pues bien: en la legislación argentina las sentencias firmes de primera o segunda instancia están sujetas al control de constitucionalidad.

Por otra parte, los arbitrajes del CIADI están plagados de aberraciones jurídicas: a) no hay ley aplicable, pues sólo se consideran algunos principios del derecho, que no se especifican; b) varios de los árbitros son abogados de las empresas en otros juicios del CIADI; c) cualquier nacional de un país contratante puede llevar a un Estado a un arbitraje, aunque sólo tenga el 1% de las acciones de la empresa litigante; d) no se cumple con la obligación de agotar antes la instancia administrativa y judicial local; e) las empresas invocan perjuicios causados por la devaluación, cuando la fijación del valor de la moneda es una atribución del Estado soberano, que no genera derechos en favor de nadie 2; y f) se aplica la cláusula de la Nación más favorecida, por la cual el inversor puede invocar disposiciones de un tratado diferente firmado con otro país 3.

 Tratados de integración

 La táctica "de ruptura" (no aceptación ni del árbitro ni de la jurisdicción), no es contradictoria sino coadyuvante y, llegado el caso, podría ser supletoria 4. Comienza por demostrar que el sistema tratados de inversión-CIADI es inconstitucional como método de arbitraje para Argentina. La adhesión de Argentina al CIADI fue publicada en el Boletín Oficial del 2-9-1994. Pocos días antes, el 24-8-1994, entraba en vigencia la nueva Constitución Nacional, cuyo artículo 75 inciso 24 especifica que es el Congreso quien debe "aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales". A ese respecto, establece un procedimiento especial cuando se trata de Estados extranjeros no latinoamericanos: la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara deberá declarar la conveniencia de la aprobación del tratado, y después de 120 días podrá ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Se plantea así una extraña situación jurídica. La cesión de soberanía al CIADI era válida en el momento de la sanción y promulgación de la Ley Nº 24.353 de adhesión. Pero antes de la entrada en vigencia de esa ley con su publicación, ya era insuficiente para delegar jurisdicción: era indispensable que se sancionara otra ley con los recaudos del art 75 inc. 24. Como ese acto nunca se efectuó, cualquier arbitraje del CIADI con respecto a Argentina es nulo. Esa nulidad nace antes de la vigencia de la adhesión argentina, por lo que no existen derechos adquiridos de ninguna índole.

El concepto constitucional de "tratados de integración" incluye a los tratados sobre inversiones, por la ampliación del concepto de "integración" sobrevenido en la última década. Antes se consideraba a los tratados de integración como pasos hacia acuerdos regionales o subregionales completos, que abarcaran comercio, inversiones, temas monetarios o fiscales; y que podrían llegar a establecer parlamentos comunitarios o presupuestos comunes. El ejemplo de este tipo de integración es la Unión Europea.

Con posterioridad a estos esquemas de integración tradicionales, se desarrollaron los llamados "procesos de integración de nueva generación": acuerdos subregionales o bilaterales que se caracterizan por no tener un enfoque global, sino por referirse a temas específicos, como "mecanismos ad hoc para la solución de controversias" o "la promoción y protección de las inversiones mutuas" 5. Este tipo de integración (existen varias decenas de acuerdos de esta índole), cabe en el texto constitucional, puesto que prevé su concertación con países no latinoamericanos, lo cual sólo podría incluir materias específicas y limitadas.

Además, los tratados de promoción de inversiones tienen la estructura económica y la naturaleza jurídica de un tratado de integración económica: se trata de un acuerdo entre Estados en el que se determina con claridad las áreas que comprende (en este caso, las inversiones extranjeras); se establecen procedimientos para solucionar controversias; se resguardan las legislaciones locales, el mantenimiento del orden y la seguridad de los países firmantes; se limita la aplicación de disposiciones tributarias; cada país se reserva el derecho de establecer ciertas excepciones limitadas al tratamiento nacional de sectores específicos.

El otro requisito constitucional consiste en delegar competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, en este caso el Banco Mundial, del cual el CIADI es una dependencia. En consecuencia, existen tratados de integración y un organismo supranacional, al que sólo puede delegarse competencia y jurisdicción por una ley especial, que en este caso no se sancionó.

 Denunciar los convenios

 También son nulos los tratados sobre inversiones en la parte que establecen la "delegación de competencia y jurisdicción". En derecho, las cláusulas de un tratado internacional (sin jerarquía constitucional) no pueden prevalecer por sobre un artículo de la Constitución Nacional: se extinguen en cuanto entra en vigencia el artículo constitucional que las contradice. El art. 27 de la Constitución Nacional establece que los tratados "deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución".

Los tratados de inversión duran 10 años, plazo que está cumplido en casi todos los casos; si no se denuncian, se prorrogan de modo automático. Esos tratados caducaron en la parte de cesión de jurisdicción en el momento de la sanción de la Constitución Nacional de 1994. Pero aun si se considerara que son intangibles por 10 años (de acuerdo con su texto), su renovación es un acto jurídico nuevo y diferente, que es inconstitucional porque renuncia a la soberanía sin el procedimiento fijado por la Constitución Nacional; por lo tanto, cuando se prorroga cada tratado cae el arbitraje y se invalida todo lo actuado. En el caso de que se sancione la ley especial requerida por la Constitución para delegar soberanía, sólo podrá regir para el futuro y no para los casos presentados hasta ahora. En este contexto, es urgente denunciar esos convenios que no son instrumentos de desarrollo, sino de extorsión.

  1. Alfredo Eric Calcagno y Eric Calcagno, Clarín, Buenos Aires, 22-03-05; Liliana B. Costante y Arístides Horacio M. Corti, La Ley, Buenos Aires, 16-03-04 y 04-05-05 y Asociación de Abogados de Buenos Aires, Declaración del 12-04-05.
  2. Si rechazan la pesificación de las tarifas, también deberían rechazar la pesificación de sus costos (por ejemplo, salarios) y de sus deudas con el sistema financiero argentino.
  3. Horacio Rosatti, Estado y globalización (en colaboración con Rafael Bielsa y Roberto Lavagna), Editorial Rubinzal-Culzon, Buenos Aires, 2005; y Osvaldo Guglielmino, La Nación, Buenos Aires, 17-01-05.
  4. Alberto J. Sosa, "Tratados bilaterales de inversiones: Argentina atada de pies y manos", Le Monde diplomatique, edición Cono Sur, Buenos Aires, enero 2005.
  5. CEPAL, Panorama de la Inserción Internacional de América Latina y el Caribe, 1999-2000, Santiago de Chile, 2001.
Autor/es Alfredo Eric Calcagno, Eric Calcagno
Publicado en Edición Cono Sur
Número de ediciónNúmero 72 - Junio 2005
Páginas:10
Temas Ciencias Políticas, Nueva Economía, Política
Países Argentina