Monsanto vs. Argentina

Pedidos de detención de barcos con harina de soja argentina en los puertos de Dinamarca, Holanda, España e Inglaterra; un reclamo millonario de regalías; juicios a importadores europeos, son algunos de los hechos visibles de una inusual disputa entre la multinacional de origen estadounidense Monsanto y los agricultores y el gobierno argentino.
Un conflicto que trasciende los intereses privados.

Es creencia generalizada que las carnes son el principal producto de exportación argentina al mercado europeo. Más allá del volumen y calidad de las carnes argentinas, la simple consulta de las estadísticas comerciales revela que son los productos derivados de la soja (especialmente harina para piensos) el fuerte de esa exportación. Esos productos contienen (en una forma ya inútil para ejercer su función) restos de genes insertados artificialmente en la semilla de soja para otorgar a la planta -en la etapa del cultivo- resistencia a un herbicida: el glifosato. Es decir, son productos derivados de una variedad de "soja transgénica".

La soja transgénica representa hoy más del 90% del total de ese cultivo en Argentina. Su amplia y rápida difusión es uno de los factores que explica la llamada ‘sojización' de la agricultura: la participación de la soja en el total de granos se duplicó (hasta rondar el 50%) entre las cosechas de1996/97 y 2004/05. Argentina vende, sólo a Europa, alrededor de 2.000 millones de dólares anuales de derivados de soja.

En esta rápida difusión influyó el efecto de la inserción de un transgen resistente al glifosato en el genoma de una gama de variedades de soja producto del excelente nivel de fito-mejoramiento existente en Argentina. Esta combinación es la que permitió mejoras en los rendimientos y bajas en los costos de producción. Pero también fue decisivo otro factor de tipo legal y comercial: el transgen resistente al glifosato (conocido comercialmente como "Round Up Ready" o ‘RR'), identificado por Monsanto, ha estado y está en el dominio público en Argentina, es decir, pudo ser libremente utilizado por las empresas semilleras para desarrollar sus propias variedades de soja con ese gen, sin necesidad de contar con el permiso o efectuar el pago de una compensación a Monsanto (Viollat, pág. 6).

Patentes y territorio

El gen RR no fue patentado por Monsanto en Argentina, aunque sí en otros países, como los europeos y Estados Unidos. Tal vez por un mal cálculo sobre el impacto comercial que la soja RR podría tener en Argentina o por otros motivos (prácticos o estratégicos), Monsanto dejó vencer los plazos para solicitar y obtener válidamente una patente en Argentina.

El sistema de patentes tiene tres características importantes: a) es de uso voluntario, esto es, el inventor puede optar por solicitar o no una patente; b) es territorial, lo que significa que una patente sólo tiene fuerza legal en el país donde se la solicita ante la oficina respectiva y se la obtiene (así, una patente de Estados Unidos no es válida en Argentina y viceversa), y c) es un sistema de premios y castigos: si se solicita la patente antes de que la invención pierda novedad (es decir, de que sea públicamente divulgada) y se cumplen otras condiciones de patentabilidad, el titular puede recibir un monopolio de explotación de la invención por 20 años desde la fecha de la solicitud. Pero si no solicita la patente en término eficaz, ya no se puede reclamar ningún derecho: una vez divulgado (salvo que ello hubiera ocurrido en fraude), el invento cae en el dominio público en todos aquellos países donde no se haya solicitado y obtenido la protección.

El sistema de patentes ha funcionado de este modo desde que se originó en los países europeos hace cinco siglos y, de hecho, es rarísimo o inexistente el caso en que una empresa innovadora (menos aun un inventor individual) solicita una patente en todos los países del mundo. En promedio, son más los países en los que no se patenta, dejando el invento para que lo use cualquiera, que aquéllos en donde se incurre en los gastos -nada despreciables- de tramitar, obtener y ejercer los derechos que una patente confiere. La única probable excepción es la industria farmacéutica, que deja pocos lugares del planeta sin recorrer para asegurarse el monopolio de la venta de sus nuevos medicamentos.

En una etapa de globalización puede sorprender que el sistema de patentes sea menos global de lo que muchos suponen o desean ¹. La ausencia de protección de patentes en un país particular no puede ser subsanada -como pretende ahora Monsanto- ejerciendo abusivamente los derechos de patente conferidos en otro territorio. Las patentes europeas o estadounidenses que la empresa puede tener sólo se aplican a los actos que se realicen en aquellas jurisdicciones que puedan constituir una infracción a la patente. A diferencia del copyright, que se protege sin necesidad de registro u otras formalidades, la protección de patentes requiere (para felicidad de los abogados y agentes) que ésta se tramite y sea obtenida en cada país.

La ausencia de un sistema global de patentes es revelada por otro hecho significativo: los países, aun aquellos que son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y están sujetos, por tanto, al Acuerdo sobre los ADPIC ² tienen un margen considerable para determinar qué es una invención y qué no lo es. Así, muchos países consideran que un gen no es patentable, pues se encuentra ya en la naturaleza y no puede ser ‘inventado', aun cuando sea aislado y reivindicado como tal. En este punto ³ difieren las legislaciones de los países desarrollados y muchos en desarrollo -como Argentina y Brasil- en los que la apropiación de los recursos genéticos mediante patentes genera resistencias y regulaciones menos permisivas, aunque perfectamente compatibles con las reglas de la OMC.

Beneficios de ventas

Volviendo al caso Monsanto vs. Argentina, la empresa dejó deliberadamente el gen RR en el dominio público, pues no presentó una solicitud de protección en tiempo útil. Obviamente, la situación de libre disponibilidad del gen facilitaría, como previsiblemente ocurrió, la difusión del gen RR, con una ventaja importante para la empresa: ella vende también el herbicida (glifosato) al que la planta de soja se hace resistente. De este modo se pudo beneficiar con las ventas de sus semillas transgénicas y con las de crecientes volúmenes de glifosato.

Además, aun cuando Monsanto no tenía base legal para reclamar un pago por el uso del gen RR, las empresas semilleras argentinas entraron en contratos de licencia privados, contemplando el pago de regalías por tal uso. Indicador de la aparente armonía que reinaba es que el Instituto Nacional de Semillas registró cerca de 200 variedades vegetales que incluyen el gen RR, de las cuales sólo treinta fueron desarrolladas por Monsanto. Pero hay un dato aun más revelador: la ley argentina permite a cualquier tercero oponerse al registro de variedades vegetales. Monsanto nunca hizo uso de este derecho; es decir, consintió con pleno conocimiento el uso del gen RR en las numerosas variedades de soja que se registraron, variedades que, en definitiva, son las que sustentaron el éxito del gen RR.

La difusión de la soja RR en Argentina no sólo sirvió a Monsanto para la venta de sus semillas y del glifosato en el mercado interno. Fue el punto de partida para la diseminación de sus productos en todo el Cono Sur. Argentina fue la puerta de entrada que Monsanto eligió para la región, probablemente atraída por su apertura a las inversiones extranjeras y, sobre todo, por la permeabilidad a la aceptación de variedades transgénicas, rechazadas en otras partes del mundo. Sin ir más lejos, la formal aprobación del cultivo de soja transgénica fue demorada en Brasil por acciones judiciales durante varios años. No obstante, se cultivó ampliamente (sobre todo, pero no únicamente, en el sur del país) con semillas importadas desde Argentina, con lo cual la aprobación gubernamental ⁴ sólo legitimó una situación de hecho.

Especulación

La soja transgénica fue desarrollada en 1991. El uso comercial se inició en 1996. Argentina, junto con Estados Unidos y Canadá, fue uno de los primeros países en autorizar su introducción, no obstante el clamor generado en el mundo contra del cultivo de variedades transgénicas por muchas organizaciones no gubernamentales y las preocupaciones que suscitan sus efectos en el medio ambiente.

Por casi una década, la fórmula argentina pareció satisfacer las aspiraciones económicas de Monsanto: a) la soja RR domina casi el total de la producción de uno de los mayores productores mundiales de soja y se difunde en países vecinos; b) Monsanto participa en el mercado con venta de semillas y glifosato, y c) Monsanto percibe regalías de empresas semilleras argentinas, aun en ausencia de patente.

Sin embargo, tras aceptar y beneficiarse de esa fórmula durante ese período, Monsanto decidió que los agricultores deberían también pagar una contribución a la empresa. Exigió un pago de hasta 15 dólares por tonelada, una suma exorbitante que, de ser aplicada, llevaría a la ruina a miles de productores.

El gobierno argentino, ejercitado en contiendas mayores (como las generadas por la renegociación de la deuda externa y los condicionamientos del FMI), rechazó con toda razón la pretensión de Monsanto. En represalia, la empresa amenazó y luego concretó solicitudes de detención de barcos con harina de soja argentina en puertos europeos, con el argumento de que contienen el gen RR (lo que nadie discute), por lo que tal importación infringe sus patentes europeas sobre dicho gen y su expresión en células  y plantas modificadas.

La empresa multinacional no oculta sus intenciones: llevar a juicio a importadores europeos de harina de soja argentina para que sean éstos los que paguen un ‘plus' por la tecnología incorporada por el gen RR, sea voluntariamente (mediante licencias contractuales) o por sentencia judicial. Dada la espada de Damocles que significa tener juicios por cada embarque del producto, se corre naturalmente el riesgo de que los importadores europeos migren a otros oferentes, o bien de que se sometan al pago de una regalía cuyo costo terminarán trasladando a los productores y exportadores argentinos. El perjuicio para Argentina resultante de este ejercicio abusivo del derecho de patentes puede ser enorme. Especula Monsanto que, ante este escenario, el gobierno argentino cederá y se decidirá a crear un sistema especial de compensación para retribuir por el uso del gen.

Mientras Monsanto montaba esta operación para presionar al gobierno argentino, éste materializaba, paradójicamente, un reclamo ante la OMC por las limitaciones al comercio de productos transgénicos impuestos por una "moratoria" europea en la aprobación de nuevos productos de ese tipo. El reciente dictamen del panel de la OMC, que da la razón a los reclamantes, beneficiará, entre otros, a Monsanto, cuyos negocios en el continente europeo podrán expandirse si la moratoria se levanta.

Mirada global y dogmática

Los argumentos de Monsanto para la ofensiva que lanzó contra los agricultores y el gobierno argentinos son nebulosos: "Monsanto reconoce el aporte de Argentina en cuanto a la difusión de la biotecnología (...) pero no podemos dejar de cobrar porque así es en todo el mundo" ⁵. Bajo esta mirada global y dogmática, es indiferente lo que prevea el derecho de cada país y sus circunstancias.

Como en otros países, y conforme a la Convención de UPOV ⁶ que rige en la materia, en Argentina el agricultor puede retener y usar, dentro de su propia explotación, semilla obtenida a partir del cultivo de una variedad protegida. Por otra parte, como ocurre también en otros países (incluyendo Estados Unidos) la "bolsa blanca" con semilla producida sin autorización del obtentor, reduce las ventas de semilla legítima. Este es un problema de "observancia"(enforcement) que afecta a todos los productores de semilla -no sólo a Monsanto- y que no puede resolverse litigando en una jurisdicción extranjera, sino invirtiendo en el fortalecimiento de los mecanismos de monitoreo y control de la producción y comercialización de aquéllas.

La opción elegida por Monsanto es, empero, invocar las patentes que detenta hasta el año 2011 en los países europeos. Esas patentes protegen secuencias de ADN que codifican ciertas enzimas (EPSPS clase II) con actividades cinéticas e inmunológicas, así como moléculas de ADN recombinante que las comprenden; métodos para producir plantas genéticamente transformadas utilizando la secuencia de ADN respectiva; las células y plantas obtenidas, y finalmente, métodos para controlar selectivamente a las malezas en un campo que tiene sembrados cultivos que contienen a la respectiva secuencia de ADN.

¿Puede cometer una infracción a estas patentes quien importa harina de soja o aun poroto de soja no destinado a cultivo? En el caso de la harina, aun cuando su procesamiento dejara intactas secuencias de ADN aptas para realizar la función inmunizadora contra el glifosato, ella no puede obviamente emplearse para un nuevo cultivo. Por lo tanto, es imposible violar esas patentes con la importación de la harina, pues el gen patentado no cumple la función para la que se lo reivindicó. Lo mismo se aplica a otros derivados, como el aceite de soja. En el caso del poroto, en tanto no se lo emplee como semilla, su importación tampoco es violatoria de dichas patentes, porque no hay utilización, en el territorio europeo, de la propiedad de resistencia del gen.

El caso que Monsanto plantea puede equipararse al siguiente: supongamos que en el país A se produce tomate tratado con un pesticida que no está patentado allí. El tomate se exporta a un país B, donde sí existe patente sobre el pesticida. Naturalmente, si se examinara el tomate, se hallarían moléculas del pesticida. ¿Podría el titular de la patente impedir su importación por este motivo? Sería, obviamente, un absurdo. Una respuesta afirmativa daría un poder ilimitado a los titulares de patentes para restringir el comercio, no ya de sus propios productos, sino de todo aquello que se derive de ellos o lo contenga de alguna forma, aun residual.

Por cierto, el derecho europeo, tal como está consagrado en la Directiva sobre la Protección de las Invenciones Biotecnológicas (98/44/EC del 6 de julio de 1998), deja pocas chances de éxito al osado planteo legal de Monsanto ante los tribunales europeos. Su artículo 9 prevé que la protección conferida por una patente en el caso de un producto que contiene o que consiste en una información genética se extiende a la materia en la que "la información genética es contenida y ejerce su función". Si bien la Corte Europea de Justicia aún no ha interpretado esta norma, ella es suficientemente clara: no puede invocarse una patente contra actos que involucran productos en los que un gen protegido no desempeña "su" función, en nuestro caso, la de dar resistencia al herbicida glifosato. Ello sólo puede ocurrir en el momento del cultivo con células viables a ese fin, lo que ostensiblemente no ocurre con los productos argentinos exportados.

Litigio estratégico

La acción de Monsanto contra importadores europeos de harina de soja constituye un caso de manual de lo que se denomina "litigios estratégicos". Quien los inicia tiene pocas chances de triunfar o interés real en obtener una sentencia definitiva; la acción judicial se utiliza como una herramienta de presión, para generar riesgos e incertidumbre y lograr una rápida sumisión a condiciones comerciales que no tienen fundamento legal. Las grandes empresas como Monsanto disponen de sustanciosos presupuestos para litigar estratégicamente. Es en la disparidad con sus contrapartes, agricultores o importadores, y no en el derecho, en lo que basa su posibilidades de éxito.

En el caso que se analiza aquí el conflicto trasciende los intereses privados de las partes en el proceso, pues afecta a la economía argentina, que apenas está saliendo de la mayor crisis de su historia. En rigor, los importadores europeos demandados por Monsanto son víctimas circunstanciales. El objetivo de la empresa es torcer el brazo al gobierno argentino, imponer una solución a su medida fuera de lo que el derecho argentino y el derecho internacional estipulan. Se trata, en definitiva, de un caso en el que está en juego mucho más que la interpretación del derecho de patentes. Es un examen importante para el modo en que se resolverán los conflictos entre las empresas multinacionales y los Estados nacionales en los que ellas operan.

1. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual lanzó en el año 2001 una "Agenda de patentes" con el fin de armonizar el derecho de patentes a escala mundial, pero se ha encontrado con la resistencia de países en desarrollo y fuertes divergencias entre los propios países desarrollados, que proponen esa armonización.
2. Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Argentina instrumentó las obligaciones de este Acuerdo en materia de patentes en 1995, con el dictado de la ley.
3. Igualmente, en Europa y muchos otros países, no se otorgan patentes sobre las variedades vegetales como, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Estados Unidos y Japón.
4. Ver Medida Provisória 223/04 (convertida en Ley 11.092/2005).
5. Declaración del gerente de Desarrollo de Monsanto Argentina, La Nación, Buenos Aires, 6-3-06.
6. UPOV es la Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales.