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Recuadros:

Aporías de la justicia universal

El juicio a Milosevic como criminal de guerra en La Haya pone en evidencia el dilema entre la lógica judicial y la lógica política, en el que queda atrapada toda instancia penal internacional. Dilema que se niega a considerar tanto la interpretación de que el tribunal tiene como finalidad justificar la intervención de la OTAN en los Balcanes como la opuesta, que ve en el tribunal la garantía de la verdad histórica.

El proceso a Slobodan Milosevic ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) provocó de entrada una confrontación entre dos percepciones antagónicas de ese tribunal.

Por una parte, el mismo Milosevic, sus partidarios y gran parte de la opinión pública serbia denuncian su naturaleza ilegítima y parcial. Especialmente su negativa a examinar los eventuales crímenes de guerra perpetrados por la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en la primavera boreal de 1999, es percibida como prueba de que su finalidad sería justificar la intervención de las grandes potencias en los Balcanes y disimular su propia responsabilidad en el sangriento estallido de Yugoslavia.

Por otra, en Occidente y en las regiones directamente afectadas por los crímenes serbios, la clase política y los medios saludaron la apertura de este proceso y renovaron en esa oportunidad su apoyo verbal a un tribunal que se presenta como un instrumento privilegiado de justicia y reconciliación. Algunos incluso llegan a ver en él el crisol de la verdad histórica. Como el diario parisino Libération, que en el primer día del proceso, tituló: “Milosevic frente a la historia”1.

En este punto, los representantes del TPIY se muestran muy ambiguos. Es cierto que desmienten la intención de escribir la historia de los conflictos yugoslavos, en especial cuando esta reserva les permite evitar ciertas preguntas incómodas. Pero están manifiestamente obsesionados por los antecedentes de Nuremberg y Jerusalén (proceso de Adolf Eichmann), y por su propia “misión histórica”. ¿Acaso no declaró la procuradora general Carla del Ponte, en su alegato introductorio del 12 de febrero de 2002, que “este proceso va a hacer la historia, y nosotros haremos bien en encarar nuestra tarea a la luz de la historia”?

De todos modos, como suele suceder, discursos aparentemente opuestos convergen en realidad en muchos puntos. Así, los aduladores de Milosevic denuncian la dependencia del TPIY respecto de los Estados que lo financian, así como su carácter ad hoc, con el inevitable “dos pesos, dos medidas” que ello implica. Coinciden en este punto con los más fervientes partidarios del TPIY, que no paran de pedir más medios y libertad de acción para este tribunal, y apoyan la idea de una Corte Penal Internacional permanente. En ambos casos, la atención se focaliza en los defectos de aplicación de la justicia penal internacional, cuyo principio permanece sin embargo incuestionado: tanto para unos como para otros, constituye sin dudas un instrumento insuperable de reconciliación de los pueblos y de enunciación de la verdad histórica, a condición de que sea “verdaderamente” independiente y universal.

Nosotros, por el contrario, nos proponemos preguntarnos aquí, a partir de la actividad del TPIY, si toda justicia penal internacional no es problemática por definición, en particular en sus supuestas funciones de reconciliación y de verdad. En efecto, me parece que sólo aceptando los límites y las aporías2 constitutivas de la justicia penal internacional –e inclinándose, entonces, por una percepción crítica y una utilización modesta de ella– es posible hacerle cumplir un rol positivo en la resolución de los conflictos y la elaboración de las memorias colectivas.

Dados marcados

No se trata por lo tanto, de ninguna manera, de cuestionar la necesidad de sancionar los crímenes que jalonaron las guerras yugoslavas, o la legitimidad para hacerlo del TPIY. Por el contrario, la condena de los principales criminales de guerra es la menos problemática de todas las funciones que se le asignan al TPIY o que éste se asigna a sí mismo: no sólo las víctimas tienen derecho al reconocimiento y a la reparación de sus sufrimientos, sino que el restablecimiento de un grado mínimo de seguridad y confianza dentro del espacio yugoslavo pasa por la condena de los criminales de guerra y la reafirmación clara de determinados principios. Desde este punto de vista, el TPIY cumple una función irreemplazable, y el hecho de que en otros lugares otros criminales de Estado sigan viviendo con total tranquilidad no cambia nada.

Un análisis de las prácticas jurídicas del TPIY incita sin embargo a la prudencia en cuanto al alcance real de su acción. En efecto, estas prácticas están influidas en parte por juegos y cálculos políticos complejos y no es necesario imaginar por todos lados la mano de la CIA para olfatear la influencia decisiva de ciertos Estados, empezando, por supuesto, por los más poderosos. En 1995, la no-inculpación de Milosevic y de Franjo Tudjman por los crímenes cometidos durante el conflicto bosnio (1992-1995) se explicaba sin duda por su rol en la gestión internacional de ese conflicto.

Por el contrario, la inculpación, en noviembre de 1995, de tres oficiales implicados en la toma de Vukovar (noviembre de 1991) era evidentemente una advertencia dirigida a Milosevic, en momentos en que comenzaban las negociaciones de paz en Dayton. Asimismo, al menos si nos atenemos a la prensa bosnia, la sentencia relativamente clemente dictada en febrero de 2001 contra Dario Kordic, ex dirigente croata de Bosnia central, se explicaría por la voluntad de no agudizar la crisis que sacudía por entonces a las instituciones bosnias3 y de fortalecer la posición del gobierno croata, reticente a extraditar a varios generales inculpados por su intervención en la operación Tormenta (Oluja) de agosto de 19954.

Estos imponderables de la vida judicial pueden a veces dar la impresión de que los dados están marcados, pero no demuestran en absoluto que el TPIY esté bajo las órdenes de las grandes potencias. Por una parte, éstas no tienen necesidad de realizar un control directo sobre el tribunal para ejercer influencia sobre su accionar: basta para eso que sus servicios secretos transmitan o disimulen tal o cual documento, que sus tropas organicen o bloqueen la detención de tal o cual inculpado. En Bosnia-Herzegovina, por ejemplo, hay indicios recurrentes que sugieren que el sector francés constituye un refugio para ciertos criminales de guerra serbios, y después de los atentados del 11 de septiembre de 2001, la necesidad de “contrapesar” la ola de represión antiislamista llevó a Estados Unidos a relanzar la persecución de Radovan Karadzic, ex líder serbio inculpado de genocidio por la matanza de Srebrenica (julio de 1995).

Por otra parte, los actores locales participan activamente en estos complejos juegos que influyen en la actividad del TPIY: el retraso de las investigaciones sobre los crímenes croatas y bosnios es también resultado de la negativa de las autoridades serbias a reconocer la legitimidad del tribunal; los Estados derivados de la ex Yugoslavia no cesan de negociar y comerciar su colaboración con el tribunal, y los mismos inculpados saben recurrir a argumentos políticos para intentar salvar su pellejo: el general croata Anto Gotovina, que pasó a la clandestinidad en julio de 2001, luego de su inculpación por el tribunal amenazó con revelar, en caso de ser detenido, el rol de los servicios secretos estadounidenses en la operación Tormenta; en noviembre de 1999, la extraña detención en Belgrado de cinco serbios implicados en la matanza de Srebrenica, reclutados después por el servicio secreto francés para sus operaciones en Zaire, era evidentemente una señal dirigida a las autoridades francesas, recordándoles que la detención de ciertos criminales de guerra no respondía necesariamente a sus intereses.

Relación de fuerzas

Si la actividad del TPIY es también el resultado de cálculos y juegos políticos, no lo es porque ese tribunal sea el instrumento pasivo de las grandes potencias. Sin duda, como toda instancia judicial, este tribunal es un actor institucional situado en el centro de ciertas relaciones de fuerzas, que debe tener en cuenta para preservar y ampliar su propia capacidad de acción: es dentro de esta perspectiva, y no dentro de la de una relación de subordinación pasiva, que hay que reubicar su negativa a examinar los eventuales crímenes de guerra de la OTAN. Pero de esta inevitable, o incluso necesaria inserción judicial dentro de la política parecen derivarse, precisamente, ciertos límites y aporías constitutivos del TPIY. Prueba de ello es que, en muchas oportunidades, fueron justamente sus intentos de afirmar el primado de su lógica judicial los que lo llevaron a tomar decisiones contraproducentes en el plano de la reconciliación y la memoria. Bastarán dos ejemplos para convencerse.

En enero de 1996, al día siguiente de la firma de los acuerdos de Dayton, la policía bosnia detuvo en Sarajevo al general serbio Djordje Djukic, “extraviado” en sector bosnio en circunstancias poco claras. Esta detención era contraria a los acuerdos de paz, pero en ese momento los responsables del TPIY vieron en ella una ocasión inesperada para atrapar finalmente a un “pez gordo”: decidieron entonces legitimarla, inculpando posteriormente al general por su supuesta participación en la masacre de Srebrenica y organizando su traslado a La Haya5. Si esta decisión era lógica desde el punto de vista del procurador, fue por lo menos torpe en el plano político: en efecto, al mismo tiempo se estaba produciendo el pasaje de los barrios de Sarajevo controlados hasta el momento por las fuerzas serbias, bajo autoridad bosnia. El principal objetivo de esa transferencia de autoridad era mantener en ese lugar a las poblaciones serbias, y por ende garantizar un estricto respeto de la ley de amnistía impuesta bajo presión por la comunidad internacional a las autoridades bosnias. Pero al otorgar su bendición a una detención ilegal, el mismo TPIY desacreditaba esa ley de amnistía y favorecía el juego de los nacionalistas serbios, que organizaban en ese momento el éxodo de los serbios de Sarajevo esgrimiendo la amenaza de las represalias bosnias.

En un contexto distinto, la inculpación de Milosevic por los crímenes cometidos en Kosovo responde al mismo tipo de efectos perversos. Según Pierre Hazan, autor de un libro sobre el TPIY6, la inculpación del ex número uno yugoslavo, el 27 de mayo de 1999, en las últimas semanas de la campaña de bombardeos contra la República Federal de Yugoslavia, no se explicaría por una voluntad de legitimar la acción militar de la OTAN, sino por la preocupación, en el momento en que se esbozaba una salida del conflicto, de impedir que los dirigentes occidentales se reconciliaran a la ligera con Milosevic, como lo habían hecho en 1995. Esta interpretación es plausible y, también en este caso, una maniobra como ésta puede parecer sensata vista desde La Haya. Pero en Belgrado, esta inculpación aparecía forzosamente como una justificación de los bombardeos en curso y contribuyó ampliamente a desacreditar la acción del TPIY a los ojos de la población serbia.

Con el tiempo, los responsables del TPIY aprendieron a tener más en cuenta las condiciones temporales y las configuraciones locales en sus anuncios de inculpación, o en sus presiones sobre las autoridades locales. Sin duda no es azaroso que la apertura del proceso de Milosevic se haya visto acompañada por los primeros arrestos de albaneses en Kosovo, sospechosos de crímenes de guerra. Pero esto no hace más que desplazar el problema: en los primeros años de su actividad, el TPIY daba a veces la imagen de una construcción torpe y febril; ahora da más bien la impresión de proceder por medio de dosis sutiles, que no dejan de recordar los procedimientos de la justicia yugoslava en la época de Tito.

Constatar esto no es criticar a toda costa las decisiones del TPIY, sino subrayar el dilema del que es prisionero: o bien se abstrae de lo político y se conduce sin tener en cuenta el contexto, corriendo entonces el riesgo de ser alcanzado por lo político (bajo la forma de los perversos efectos anteriormente descritos), o bien asume plenamente su inscripción dentro de lo político, pero debe entonces renunciar a gran parte de sus pretensiones reparadoras e históricas. En ambos casos, el TPIY corrobora ser un instrumento de justicia, de reconciliación y de verdad de uso delicado y con potencialidades inciertas, y el simple hecho de olvidarlo podría resultar en sí mismo contraproducente.

  1. 12-2-02.
  2. Dificultades de orden racional que parecen sin salida (N de la R).
  3. A principios de 2001, Bosnia-Herzegovina se vio sacudida por una grave crisis política, que sucedió al boicot de las instituciones comunes por parte del HDZ, principal partido croata. Los dirigentes de este último protestaban contra la modificación de la ley electoral en la víspera de las elecciones del 11-11-00, y reclamaban la creación de una tercera entidad croata en Bosnia-Herzegovina.
  4. En cuyo transcurso las fuerzas croatas rechazaron a las fuerzas serbias y “liberaron” Krajina.
  5. El general Djukic tenía a su cargo la logística del ejército serbio. Razón por la cual era sospechoso de haber organizado el transporte de los hombres de Srebrenica hacia sus lugares de ejecución. A ojos de los responsables del TPIY, representaba entonces una especie de “Eichmann serbio”, con toda la carga simbólica que esto implica. Enfermo de cáncer, Djukic fue liberado por razones de salud algunos meses después de su detención, y poco después murió en Belgrado.
  6. Pierre Hazan, La justice face à la guerre. De Nuremberg à La Haye, Stock, París, 2000.

Prisioneros sin derechos en Guantánamo

La situación jurídica de los prisioneros capturados por las tropas estadounidenses en Afganistán ocupa el centro de un debate que se ha visto enrarecido por las declaraciones procedentes de Estados Unidos y por cierta complacencia internacional en nombre de la lucha contra el terrorismo. En efecto, según los responsables estadounidenses, los prisioneros trasladados a la base militar de Guantánamo, en la isla de Cuba, son “combatientes ilegales que no gozan de ningún derecho en el marco de la Convención de Ginebra”.

Sin embargo, no cabe duda de que la Convención de Ginebra del 27 de julio de 1929, revisada en 1949, relativa a los prisioneros de guerra, es aplicable a los prisioneros de Guantánamo. Aceptada por Estados Unidos, tiene validez “en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque la situación de guerra no sea reconocida por una de ellas”. La palabra “guerra” ha sido sustituida de manera explícita por la expresión “conflicto armado”; esta expresión, de carácter más general, se aplica manifiestamente a la intervención estadounidense en Afganistán: según los acuerdos previos de la Convención de Ginebra, todo enfrentamiento entre Estados que dé lugar a la intervención de las fuerzas armadas se considera un conflicto en el sentido adoptado por la Convención. Sin ninguna duda, Estados Unidos emprendió una acción armada contra la autoridad de hecho en Afganistán.

La Convención se aplica sea cual sea la duración del conflicto, su carácter más o menos mortífero o la importancia y estatus de las fuerzas implicadas. Concierne a los “miembros de las fuerzas armadas de una de las partes en conflicto, así como a los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen parte de estas fuerzas armadas” capturados por uno de los contendientes. Se ha optado por esta amplia terminología para evitar las ambigüedades provocadas por la diversidad de los combatientes. Los talibanes y los voluntarios afganos corresponden indiscutiblemente a la categoría de prisioneros de guerra. La calificación de terroristas alegada por Washington contra algunos de los detenidos, especialmente los de Al-Qaeda, no tiene aplicación; y el derecho internacional desconoce la noción de “combatiente ilegal”. Se trata del principio de la presunción de que todo individuo detenido en posesión de armas es prisionero de guerra, salvo que se demuestre lo contrario. Ahora bien, sólo una jurisdicción constituida podría establecer la categoría del acusado1.

El traslado de los prisioneros a Guantánamo aumenta la confusión jurídica en lo que respecta al estatus de los detenidos. Según la Convención de Ginebra, “los prisioneros de guerra deben ser tratados en todo momento con humanidad (…) Asimismo, deben ser protegidos en todo momento, especialmente contra todo acto de violencia o intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública” (art. 13). Las condiciones del traslado están sujetas a las mismas cláusulas: “El traslado de los prisioneros de guerra se efectuará siempre con humanidad y en condiciones no menos favorables que aquellas de las que gozan las tropas de la potencia que ha efectuado las detenciones, en sus desplazamientos”.

Sin embargo, no es posible afirmar que el tratamiento dado a los detenidos responda a estas exigencias. La negativa a aplicar la Convención conduce a una lógica de ausencia de derechos que permite a las autoridades estadounidenses, especialmente, interrogar a los prisioneros como les parezca conveniente. De hecho, los prisioneros de guerra están obligados únicamente a decir su nombre, grado y unidad militar. Deben ser liberados y repatriados una vez que hayan cesado las hostilidades.

La elección del lugar de reclusión no se debe solamente a la proximidad con el territorio estadounidense; según parece, la razón principal es que la base en cuestión no se encuentra en territorio de Estados Unidos. Según Washington, en ese caso no se aplica la Constitución de Estados Unidos. De esta manera, las jurisdicciones de derecho común quedan relegadas, en beneficio de los tribunales militares. La elección de tribunales militares permite prescindir de los derechos de defensa garantizados por la Constitución de Estados Unidos.

Según la Convención de Ginebra, los prisioneros tienen derecho a un proceso justo y equitativo, a una defensa y a la posibilidad de recurso2. Pero el tribunal militar previsto por la administración estadounidense no cumple con estas condiciones. El Departamento de Estado ha declarado, en lo que es un signo de confusión e incomodidad, que además de los abogados militares, los inculpados podrían ser defendidos por abogados civiles, que las audiencias podrían ser abiertas si el secreto de defensa no es cuestionado, que la pena de muerte sólo podría ser dictada por unanimidad y, finalmente, que se podría establecer una comisión de apelación. Más allá de estas ambigüedades, una cosa está clara: Estados Unidos no respeta el derecho internacional ni su compromiso con la Convención de Ginebra.

Traducción: Le Monde diplomatique, España

  1. Paradójicamente, Estados Unidos podría haberse referido al protocolo adicional de 1977, que niega a los “mercenarios” el estatus de prisionero de guerra. Pero no aceptaron el protocolo. Además, la definición de mercenario está ligada a la obtención de un beneficio personal, lo que no parece aquí pertinente. Sin embargo, el estatus de mercenario otorga a los detenidos los derechos de los acusados comunes.
  2. Los Estados que cuentan con ciudadanos detenidos en Guantánamo tienen derecho a ejercer su protección diplomática y a exigir el respeto del derecho común por parte de Estados Unidos. Dependiendo de sus inculpaciones, que aún están por determinarse, estos países pueden pedir su extradición para juzgarlos en su territorio.


Autor/es Xavier Bougarel
Publicado en Edición Cono Sur
Número de ediciónNúmero 35 - Mayo 2002
Páginas:32,33
Traducción Patricia Minarrieta
Temas Justicia Internacional, Estado (Política)
Países Yugoslavia